刑法第二百三十八條第二款后半段規(guī)定屬于注意規(guī)定而非擬制規(guī)定，行為人在非法拘禁他人的過程中，采用超出非法拘禁的暴力致人死亡的，不能一概定故意殺人罪，應根據行為人的主觀心態(tài)及客觀行為定故意傷害罪或故意殺人罪。

被告人李某等人在S市從事非法傳銷活動，李某是傳銷窩點“主任”，余某、齊某等其他被告人系傳銷窩點成員。2016年4月25日晚，被告人余某等將被害人朱某騙至傳銷窩點。李某受上線許某（另案處理）指示去“教訓”朱某。朱某發(fā)現被騙后進行反抗并欲離開，李某遂指揮各被告人將朱某抬進臥室按倒在地，各被告人對朱某捂嘴、按壓手腳、打耳光，李某對其實施打耳光，踹脖子、胸口和肚子等部位，用毛巾捂嘴，灌水等行為，導致朱某昏迷。李某點著打火機在朱某嘴唇上烤，見其無反應，就安排其他被告人輪流給朱某做心肺復蘇，但朱某仍無反應。后李某在上線許某指示下，帶領傳銷人員分批撤離。經法醫(yī)鑒定，被害人朱某系生前受到外力打擊等作用而死亡。

江西省上饒市中級人民法院依法判決李某犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身；對余某等其他被告人以故意傷害罪判處相應有期徒刑。

李某等不服，提起上訴。江西省高級人民法院依法裁定駁回上訴，維持原判。

本案的爭議焦點在于：非法拘禁他人過程中使用暴力致人死亡的，是均定故意殺人罪（觀點一），還是根據具體案情定故意殺人罪或故意傷害罪（觀點二）。司法實踐中法律適用并不統(tǒng)一。筆者贊同觀點二。

1．刑法第二百三十八條第二款后半段屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。本案產生分歧的重要原因在于對該條款犯非法拘禁罪“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的性質理解不同，存在“法律擬制說”及“注意規(guī)定說”兩種觀點。法律擬制是立法基于罪刑相適應、保護法益等理由，對甲行為賦予與乙行為相同的法律效果，前述觀點一基于“法律擬制說”，認為只要非法拘禁行為人使用暴力致人死亡的，即使沒有殺人故意，如故意實施傷害行為過失導致被害人死亡的，也應擬制為故意殺人罪。這是因為二者在法益侵害上無明顯差異，亦為了避免處罰過輕的結果。觀點二基于“注意規(guī)定說”，認為本條系注意規(guī)定，不改變法律規(guī)定性質，僅具提醒法官注意的功能，非法拘禁使用暴力致人傷殘或死亡的，仍根據故意傷害罪或故意殺人罪的構成要件定罪。對于非法拘禁使用暴力，雖造成死亡結果卻僅具傷害故意的行為應認定故意傷害罪。筆者贊同“注意規(guī)定說”，因法律擬制賦予了行為更嚴苛的法律效果，實質上將非法拘禁中部分缺乏殺人故意的傷害行為升格為故意殺人罪，雖然損害法益相同，但在法益損害的行為樣態(tài)和行為人主觀故意上差異較大，將僅具傷害故意的行為以故意殺人罪論處存在客觀歸罪之嫌。法律擬制應當受到嚴格限制，當立法意圖并不明確時，法官在解釋法律時應采取謙抑態(tài)度，不能隨意解釋為法律擬制。筆者認為，將該條解釋為注意規(guī)定，同樣能實現罪刑相適應，不會造成處罰過輕的結果：因暴力行為致人傷殘、死亡的，吸收了非法拘禁行為，按照吸收犯原理，可以按照故意傷害罪或故意殺人罪從重處罰。

2．對非法拘禁中使用暴力致人死亡的均以故意殺人罪論處，不符合立法技術。觀點一提出，從立法技術看，該條款“致人傷殘、死亡”與“刑法第二百三十四條、第二百三十二條”是對應關系，即非法拘禁使用暴力致人傷殘的，構成故意傷害罪；使用暴力致人死亡的，構成故意殺人罪。筆者認為，從該條款之表述并不能得出“致人傷殘、死亡”與故意傷害罪和故意殺人罪形成一一對應關系的結論，因立法并未采取“分別”之表述。該條款并非簡單對應，而是復合選擇關系，對于使用暴力致人死亡，但缺乏殺人故意的，構成故意傷害罪。

3．非法拘禁使用暴力致人死亡的，并不必然有殺人故意。觀點一認為，在使用暴力的情況下，行為人主觀上為概括故意，對傷殘或死亡結果均持放任心態(tài)，出現任何結果都不違背其意志，因此，非法拘禁中使用暴力，造成傷殘的定故意傷害罪，造成死亡的定故意殺人罪。筆者認為，這并不符合客觀實際。行為人對于傷殘、死亡的后果，既可能基于直接故意或間接故意，也可能出于過失。從本案看，被告人的犯罪動機是為制服被害人反抗，迫使其加入傳銷組織，以實現騙取財物的經濟目的，并不存在剝奪他人生命的動機；從毆打過程看，李某等人“教訓”被害人，對其采取捂嘴，按壓手腳，打耳光，灌水，踹脖子、胸口和肚子等行為，而未采取殺傷性工具和高強度手段；從事后行為看，各被告人發(fā)現被害人昏迷之后，對其進行了搶救，撤離現場時，李某對其他被告人表示：“沒想到這次搞失手了，以后不能再打新人給新人灌水了?！币陨媳砻骼钅车热巳狈儕Z被害人生命的故意，對被害人的死亡存在過失。在刑訊逼供罪、暴力取證罪等犯罪中同樣如此，行為人的目的多為逼取口供或取證，具有殺人故意者只是極少數，若只要致人死亡即定故意殺人罪，有欠公平合理。

綜上，非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的，分三種情形：一是使用未超出非法拘禁的暴力，過失導致被害人重傷、死亡，以刑法第二百三十八條第二款前半段的非法拘禁罪結果加重犯論處；二是基于傷害故意，使用超出非法拘禁本身的暴力，致人傷殘或者死亡的，以故意傷害罪（致人死亡）論處；三是出于直接或間接殺人故意，使用超出非法拘禁本身的暴力，致人死亡的，以故意殺人罪論處。綜上，李某等人應定故意傷害罪。

本案案號：（2017）贛11刑初4號，（2017）贛刑終126號 

案例編寫人：江西省高級人民法院  湯媛媛