小迎與大偉經(jīng)依法登記結(jié)婚?；楹蟛痪茫∮l(fā)現(xiàn)大偉有“婚外情”情況。大偉向小迎求情，并出具了保證書，其內(nèi)容為：“本人從今至后保證不再與情人往來，若違反承諾，全部家產(chǎn)歸小迎所有?！薄盎橥馇椤憋L波之后，夫妻感情開始逐漸疏遠。大偉不甘寂寞，便與情人又有了往來，被小迎再次發(fā)現(xiàn)。之后，小迎提出離婚。大偉同意離婚，但要求夫妻財產(chǎn)平均分割。雙方因夫妻共同財產(chǎn)分割不能形成一致意見，小迎訴至法院，向法院請求離婚，并判決全部家產(chǎn)歸其所有。

　　「分歧」

　　該案中，就解除當事人的婚姻關(guān)系并無異議，但就大偉出具保證書的效力存有不同看法：

　　第一種意見認為，該保證書具有合同性質(zhì)，是雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律規(guī)定，為有效協(xié)議，應當判決家庭財產(chǎn)歸小迎所有。

　　第二種意見認為，該保證書不為《合同法》所調(diào)整，雖然大偉的“婚外情”行為有違《婚姻法》的規(guī)定，但小迎可以請求離婚損害賠償，故該保證書無效。

　　「評析」本文贊同第一種意見。具體分析如下：

　　首先，對擔保書性質(zhì)及效力的認識

　　上述第二種意見認為，《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議”?！盎橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”;所以，《合同法》明確排除了本案中丈夫保證書的適用。因此，大偉的保證書沒有合同債權(quán)發(fā)生的根據(jù)，雖以合同的合法形式存在，但不屬于合同之債，保證書當屬無效。

　　筆者認為，第二種意見“非此即彼”式的演繹推理存有一定邏輯錯誤。法律推理不能簡單認為其一、其二不符合條件即否定其他，因為，在一個較大的范疇內(nèi)，還可能存在其三、其四是符合的。就本案而言，違反合同法(包括擔保法對合同的有關(guān)規(guī)定)可以引起合同法意義上的違約;但從邏輯上不能說，不違反合同法就不承擔其他類型的民事契約責任。整個民法體系中，在內(nèi)涵上，民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的民事權(quán)利和民事義務為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法所調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。在外延上，它包涵了合同法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系(與人身關(guān)系相對應)，或說相對法律關(guān)系(與決定法律關(guān)系相對應)，或說債權(quán)債務關(guān)系(物權(quán)關(guān)系相對應)。由此，民事法律關(guān)系三要素，即主體、客體和內(nèi)容都要廣于狹義合同法所調(diào)整的范圍。一般而言，平等主體如果不違背強制法，而且在意志自由下為一定行為，則他們之間的民事法律關(guān)系當為法律所保護。同時，就其特點而言，民事法律關(guān)系除了體現(xiàn)調(diào)整平等主體間財產(chǎn)和人身關(guān)系外，還突出體現(xiàn)出其具有補償性功能，即民法給遭受侵害的當事人一方以保護，以彌補其所遭受的損失，而這種損失不會因為具體部門法律沒有明確規(guī)定即不予支持，民法基本精神是，無明文否定即不違法，其審理依據(jù)可以是對民法的一般原則或一般規(guī)定做出的法律解釋。

　　由此可見，狹義合同與民法調(diào)整的協(xié)議、違反合同法意義上的合同和違反民法意義上的協(xié)議，在內(nèi)涵和外延上是不同的。即使如第二種意見所認為的——明確排除了丈夫的保證書不適用《合同法》，但如果小迎與大偉作為平等主體，基于意思自治而對財產(chǎn)歸屬做出約定，則他們意思表示就是合法有效的，法官應當按照民法的意思自治原則、誠實信用原則、公平原則做出裁判。

　　其次，對保證書能否適用《婚姻法》的認識

　　第二種意見認為，我國《婚姻法》僅對當事人就夫妻財產(chǎn)的約定作了規(guī)定，對婚姻忠誠協(xié)議沒有規(guī)定，雖在《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻之間應當相互忠實、相互尊重”，但這是倡導性規(guī)定，并不能作為確認丈夫的保證書效力合法的依據(jù)。

　　筆者認為，本案擔保書可以認定為離婚財產(chǎn)分割的依據(jù)，且附條件而生效。根據(jù)2001年《婚姻法》立法精神，夫妻雙方可以對婚前和婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)協(xié)議約定其歸屬，也可以在離婚時通過協(xié)商達成分割協(xié)議。如果符合下列條件則財產(chǎn)歸屬協(xié)議產(chǎn)生拘束力：第一，夫妻雙方在進行財產(chǎn)約定時具備完全民事行為能力;第二，夫妻雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商對財產(chǎn)進行約定;第三，財產(chǎn)約定合法，并不超過夫妻所享有財產(chǎn)的范圍;第四，約定內(nèi)容比較明確;第五，不違背強制法。夫妻在約定中可以附條件或者附期限。因此，本案中，小迎與大偉在自愿達成財產(chǎn)歸屬協(xié)議，則協(xié)議應當是合法有效的，法院可以將其作為分割家庭財產(chǎn)的依據(jù)。

　　再次，對保證書效率與精神損害賠償關(guān)系的認識

　　第二種意見認為，大偉保證書中的內(nèi)容屬于精神損害賠償，而精神損害賠償一般由侵權(quán)行為法調(diào)整，不屬于違約責任范圍。所以說，大偉的“婚外情”行為不能以合同的形式加以約定。

　　筆者認為，將保證書內(nèi)容簡單認定為精神損害賠償有欠妥之處。精神損害賠償屬于侵權(quán)行為法責任范疇，責任的大小無論如何只能依照損害實事進行判斷，不存在依照約定進行判斷。如果在損失發(fā)生以后當事人達成和解協(xié)議，如一方當事人因另一方不履行協(xié)議而起訴的，則糾紛在性質(zhì)上不再屬于侵權(quán)之訴，訴訟的標的是雙方爭議的協(xié)議，且侵權(quán)構(gòu)成與否不再是法官考慮的首要因素。同時，本案也并不能否定侵權(quán)之訴與違約之訴的競合，構(gòu)成競合時，當事人有權(quán)利自愿選擇其中一個進行訴訟。