審

理商標(biāo)侵權(quán)案件的常規(guī)邏輯步驟：

第一步：審查權(quán)利基礎(chǔ)

第二步：判定侵權(quán)成立與否

第三步：確定法律責(zé)任

法官在訴請(qǐng)主張及主要抗辯意見(jiàn)固定階段，可首先粗線條地劃定案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即被告的抗辯是針對(duì)權(quán)利基礎(chǔ)的抗辯，還是就不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯，亦或是認(rèn)為其無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任的抗辯。

基礎(chǔ)事實(shí)

這類事實(shí)比較客觀，一般均有權(quán)利證書(shū)記載、程序過(guò)程留痕等直接證據(jù)佐證，舉證相對(duì)容易，采信易容易，具體包括商標(biāo)標(biāo)識(shí)形態(tài)、核定使用的商品或服務(wù)類別、申請(qǐng)日、核準(zhǔn)注冊(cè)日、有效期、權(quán)利前后手流轉(zhuǎn)情況、商標(biāo)許可使用關(guān)系等。

當(dāng)然，筆者所稱的容易，僅針對(duì)事實(shí)固定的難度而言，但其可能引發(fā)的法律適用問(wèn)題，其實(shí)一點(diǎn)“不容易”。因此，審查這類事實(shí)時(shí)，需結(jié)合具體個(gè)案案情，重點(diǎn)關(guān)注以下內(nèi)容：

比如：商標(biāo)標(biāo)識(shí)的形態(tài)，對(duì)于“指定顏色”、“放棄專用權(quán)”部分等要有敏感度。有些商標(biāo)中會(huì)列出標(biāo)識(shí)位置的形態(tài)描述，亦需予以關(guān)注，如ADIDAS的“三條斜杠”商標(biāo)，圖示描述指向“鞋幫側(cè)面”特定位置。又如：核定使用的商品或服務(wù)類別，對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)依照尼斯分類選擇的商品或服務(wù)類別與實(shí)際使用的商品或服務(wù)名稱有差異的，需重點(diǎn)關(guān)注。再如：申請(qǐng)日，在被告抗辯在先使用、在先權(quán)利時(shí)就是很重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。又如：商標(biāo)授權(quán)許可期限，如侵權(quán)行為發(fā)生在授權(quán)許可期內(nèi)，維權(quán)訴訟發(fā)生在授權(quán)許可期屆滿后，將影響被許可人是否享有要求停止侵權(quán)這一訴請(qǐng)主張的權(quán)利基礎(chǔ)。另如，集體商標(biāo)，需關(guān)注使用管理規(guī)則、會(huì)員公司名單以及非成員對(duì)集體商標(biāo)的使用規(guī)則等。

案例檢索：（2011）滬二中民五(知)初字第2號(hào)原告羅托克股份有限公司與被告上海羅托克自動(dòng)化儀表有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（裁判要點(diǎn)：核定使用商品類別“交叉”存疑時(shí)的判定方法）

在權(quán)利基礎(chǔ)固定階段，需有意識(shí)地引導(dǎo)當(dāng)事人對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)加以明確，為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的事實(shí)查明、邊界問(wèn)題的厘清奠定基礎(chǔ)。

“變量”事實(shí)

筆者將其稱之為“變量”事實(shí)，是因?yàn)橄噍^基礎(chǔ)事實(shí)而言，這類事實(shí)可能都藏在當(dāng)事人的肚子里，所謂的“藏”，可能有幾種情況：有事實(shí)有證據(jù)但沒(méi)有意識(shí)提供、有事實(shí)沒(méi)有證據(jù)無(wú)法提供、沒(méi)有相應(yīng)事實(shí)。法官可以釋明引導(dǎo)，但最終能不能挖掘出來(lái)，是當(dāng)事人的舉證權(quán)利，同時(shí)也是義務(wù)，由此自行承擔(dān)舉證責(zé)任及舉證不能的相應(yīng)后果。

這類證據(jù)主要包括商標(biāo)知名度、使用情況等。

筆者將其分為兩大類，一類是“硬通貨”、一類是“軟實(shí)力”，前者比方說(shuō)有被認(rèn)定為馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)的紀(jì)錄，獲得過(guò)行業(yè)的權(quán)威獎(jiǎng)項(xiàng)，被相關(guān)判決認(rèn)定等，包括商標(biāo)、商品及企業(yè)知名度互相輻射的情形；后者形式相對(duì)豐富多樣，一般包括巨大的廣告宣傳投入、“行業(yè)分析報(bào)告”（比如第三方公眾號(hào)這種形式，這類報(bào)告分析往往由非官方等權(quán)威部門(mén)形成出具，有時(shí)會(huì)被質(zhì)疑系權(quán)利方的公關(guān)軟文）、公眾口碑（現(xiàn)在很多平臺(tái)都有消費(fèi)者評(píng)論、留言功能）等。

知名度事實(shí)至少具有以下法律評(píng)價(jià)意義：

在相對(duì)簡(jiǎn)單的商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人商標(biāo)的知名度和法律責(zé)任承擔(dān)中認(rèn)定損害賠償?shù)亩嗌傧嚓P(guān)，可作為一個(gè)酌定因素，或者是在作為銷售商援引合法來(lái)源抗辯時(shí)判定其是否應(yīng)知明知的考量，亦或是在認(rèn)定市場(chǎng)管理方等主體是否應(yīng)知明知侵權(quán)事實(shí)進(jìn)而構(gòu)成幫助侵權(quán)的一項(xiàng)判斷。

在較為復(fù)雜疑難的商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)的知名度及顯著性，會(huì)直接影響到標(biāo)識(shí)近似性比對(duì)、侵權(quán)人主觀惡意判斷、在先使用認(rèn)定、非善意取得商標(biāo)權(quán)后對(duì)正當(dāng)使用行為提起訴訟構(gòu)成權(quán)利濫用等重大法律問(wèn)題的認(rèn)定。

案例檢索：（2014）民提字第24號(hào)歌力思案（裁判要點(diǎn)：非善意取得商標(biāo)權(quán)后對(duì)正當(dāng)行為提起訴訟中,對(duì)權(quán)利人商標(biāo)知名度的認(rèn)定是重要內(nèi)容）

主要包括有無(wú)使用和怎樣使用兩方面：

有無(wú)使用，通常商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。商標(biāo)的使用，不僅包括商標(biāo)權(quán)人自用，也包括許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用。需要重點(diǎn)關(guān)注的是，所謂的“象征性”使用，即沒(méi)有實(shí)際使用，僅有轉(zhuǎn)讓、許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等，一般而言,這種情況不構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用。

怎樣使用，一種是實(shí)際使用時(shí)的“自覺(jué)限縮”，比如無(wú)指定顏色的商標(biāo)，實(shí)際使用時(shí)采取了固定配色方式，一種是“變化調(diào)整”，包括排列順序、大小比例、位置關(guān)系、變形使用等，還有一種是“自我擴(kuò)展”，就是可能跨越了核定使用類別，比如注冊(cè)在30類蛋糕等商品與實(shí)際使用在蛋糕店店招上，這會(huì)涉及到是屬于30類商品上的規(guī)范使用，還是可能涉嫌跨類至43類餐飲服務(wù)類別？

使用情況事實(shí)至少具有以下法律評(píng)價(jià)意義：

一是盡管商標(biāo)侵權(quán)案件中侵權(quán)比對(duì)的對(duì)象是注冊(cè)商標(biāo)和被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，而不是注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用情況和被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，但商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用方式在侵權(quán)判定包括混淆可能性、侵權(quán)人主觀惡意、侵權(quán)情節(jié)等方面具有評(píng)判價(jià)值。

二是一旦商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成，因商標(biāo)權(quán)利人無(wú)實(shí)際使用，沒(méi)有遭受實(shí)際損害，可能主張損害賠償?shù)脑V請(qǐng)得不到支持。

三是實(shí)際使用狀況還可能作為對(duì)商標(biāo)權(quán)利人涉嫌惡意搶注、非真實(shí)使用意圖囤積商標(biāo)，進(jìn)而判定其構(gòu)成濫用訴權(quán)的判斷因素。

案例檢索：（2015）滬高民三(知)終字第96號(hào)優(yōu)衣庫(kù)案（裁判要點(diǎn)：不以使用為目的注冊(cè)商標(biāo)惡意維權(quán)，被認(rèn)定批量訴訟具有惡意，進(jìn)而免除被控侵權(quán)方包括合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)賠償義務(wù)）

一般爭(zhēng)議不大，但需注意以下幾個(gè)方面：

一是共有商標(biāo)的，需審查共有人之間的約定。

對(duì)于共有商標(biāo)權(quán)，共有人通過(guò)授權(quán)明確一方可以以自己的名義獨(dú)立起訴的，需要關(guān)注共有主體對(duì)于損害賠償金的分配是否另有約定，涉及到損害賠償金的判歸方式。

二是不同類別的商標(biāo)被許可人享有訴權(quán)的實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)不同，相應(yīng)的判決主文表述亦不同。

司法實(shí)踐中，以注冊(cè)商標(biāo)的被許可人作為原告提起訴訟非常常見(jiàn)，比如法定代表人注冊(cè)、授權(quán)公司使用；集團(tuán)公司內(nèi)不同公司的分工；注冊(cè)人授權(quán)其他主體。這個(gè)本身沒(méi)有問(wèn)題，但很多原告對(duì)其享有訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)并不明晰。實(shí)際上，獨(dú)占或排他的被許可人、普通被許可人還是有差異的。

注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占或排他被許可人享有訴權(quán)的實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)是被許可人享有的許可使用權(quán)，即獨(dú)占或排他許可使用權(quán)。故在此類案件中，如果判決被告停止侵權(quán)的，判決主文應(yīng)當(dāng)表述為“停止侵犯被許可人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)享有的許可使用權(quán)”。

注冊(cè)商標(biāo)的普通被許可人通過(guò)商標(biāo)許可使用合同獲得的權(quán)利是在一定時(shí)間、地域內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，并不享有禁止他人在相同時(shí)間、地域內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。因此，對(duì)侵害注冊(cè)商標(biāo)的行為，普通被許可人通常沒(méi)有訴權(quán)，但如果注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不起訴，且明確授權(quán)普通被許可人以自己的名義起訴的，則普通被許可人可以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，此時(shí)提起訴訟的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。如果判決被告停止侵權(quán)的，判決主文應(yīng)當(dāng)表述為“停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”。

三是在商標(biāo)專用權(quán)人和獨(dú)占許可使用權(quán)人共同提起侵權(quán)訴訟的情況下，如果被控侵權(quán)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，損害賠償金的判歸方式。

無(wú)論是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人、注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)人一方單獨(dú)提起侵權(quán)訴訟，還是雙方共同提起侵權(quán)訴訟，如果認(rèn)定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，且侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間、地域未超過(guò)獨(dú)占許可的時(shí)間和地域的，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)損害賠償金全部判歸獨(dú)占許可使用權(quán)人，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人至多可以獲得為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用的賠償。因?yàn)椋?dú)占許可使用權(quán)人在許可使用的時(shí)間、地域范圍內(nèi)是唯一有權(quán)使用被許可使用的注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利主體，此時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)行為損害的是獨(dú)占許可使用權(quán)人的市場(chǎng)份額和市場(chǎng)銷售利潤(rùn)，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人由于自身也無(wú)權(quán)使用該注冊(cè)商標(biāo)提供相應(yīng)商品與服務(wù)，因此，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人沒(méi)有因商標(biāo)侵權(quán)行為而遭受損失，故在此情況下，侵權(quán)損害賠償金應(yīng)當(dāng)全部判歸獨(dú)占許可使用權(quán)人。

此刻，案件的審理往往進(jìn)入到訴辯雙方“攻防”最激烈、最集中的階段，一來(lái)涉及當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的組合、裁剪策略，維權(quán)及抗辯路徑的選擇，二來(lái)這些組合、裁剪、選擇將直接關(guān)乎法律評(píng)判。

一般來(lái)說(shuō)，審理邏輯為：

很多時(shí)候，商標(biāo)權(quán)利人在表述訴請(qǐng)主張的時(shí)候，對(duì)不同主體、侵權(quán)表現(xiàn)形式、具體載體等不加區(qū)分，僅進(jìn)行籠統(tǒng)陳述。從法官的角度來(lái)說(shuō)，在訴請(qǐng)及主要事實(shí)理由固定階段就需要引導(dǎo)權(quán)利人進(jìn)行梳理歸納。

侵權(quán)主體方面

比如生產(chǎn)商，一般在商品上有制作者信息，如吊牌信息，也可以通過(guò)商品上的條形碼、網(wǎng)站信息披露、公司經(jīng)營(yíng)范圍等進(jìn)行輔證，大家可能感覺(jué)，生產(chǎn)商的界定除非受證據(jù)所限，一般是不會(huì)出現(xiàn)生產(chǎn)商還是銷售商的判斷錯(cuò)誤的，但有時(shí)候這個(gè)也不一定簡(jiǎn)單，比如賣茶葉的，一般就是在茶城里，將散裝茶葉根據(jù)顧客要求，秤斤按量賣，然后可能就順手貼了個(gè)假冒的牌子或裝在附著有侵權(quán)標(biāo)識(shí)的包裝盒里，這個(gè)時(shí)候，看似只是個(gè)茶葉銷售商，但法律意義上，他實(shí)施的可能是商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為了，而不僅僅是銷售。

又如銷售商，實(shí)踐中，除了我們一般意義上認(rèn)知的銷售商，至少還會(huì)涉及進(jìn)口商、批發(fā)商、發(fā)票收據(jù)或POS機(jī)顯示收款單位等，為什么要審那么細(xì)？舉個(gè)例子，POS機(jī)收款單位有很大概率不是實(shí)際銷售方，如作為多被告之一，要認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)需要權(quán)利人強(qiáng)勢(shì)舉證；發(fā)票上的落款單位，從外觀主義來(lái)看，一般可推定為銷售商，但也有可能存在借用、掛靠、大賣場(chǎng)經(jīng)營(yíng)等情況，實(shí)際經(jīng)營(yíng)者與發(fā)票落款單位并不一致；批發(fā)商較之零售商而言可能侵權(quán)規(guī)模更大；進(jìn)口商其地位可能與“生產(chǎn)商”緊密聯(lián)系，可能無(wú)法援引合法來(lái)源抗辯。

再如涉嫌利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷假的，需關(guān)注網(wǎng)站的ICP備案主體、網(wǎng)站標(biāo)識(shí)的經(jīng)營(yíng)主體、交易收款主體等。如果有的網(wǎng)站采取的是會(huì)員制、實(shí)名制，則可對(duì)網(wǎng)站披露的注冊(cè)規(guī)則、指示實(shí)名會(huì)員的標(biāo)志等予以審查。

又如特許經(jīng)營(yíng)人和被特許經(jīng)營(yíng)人均涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)的，一種可能是許可資源本身就涉嫌侵權(quán)，在采統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)模式、裝潢和宣傳的情形下，特許經(jīng)營(yíng)人和所有的被特許經(jīng)營(yíng)人的行為具同一性，也有一種可能是被特許人在自主經(jīng)營(yíng)時(shí)涉嫌侵權(quán)，行為具有獨(dú)立性。如是第一種情況，需一并審查許可資源授權(quán)使用的協(xié)議約定、履約情況，包括其他被特許經(jīng)營(yíng)人的使用情況等。

此外還應(yīng)注意區(qū)分直接侵權(quán)主體和間接侵權(quán)主體，例如市場(chǎng)管理方、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)方等。

侵權(quán)表現(xiàn)形式方面

我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條列明了商標(biāo)侵權(quán)行為的七種情形，即落入商標(biāo)專用權(quán)控制范圍的侵權(quán)行為。簡(jiǎn)言之，在訴請(qǐng)中商標(biāo)權(quán)利人如只是簡(jiǎn)單指向“停止侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為”，需引導(dǎo)其進(jìn)行細(xì)化和明確。

比如構(gòu)成兩同還是近似+類似+混淆可能性？又如使用、銷售或是為侵權(quán)行為提供幫助？再如使用的具體方式，是一般標(biāo)識(shí)使用，還是將相同或近似字號(hào)突出使用、將商標(biāo)作為域名使用，或者在競(jìng)價(jià)排名中將商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞使用等。

具體載體方面

這個(gè)其實(shí)是侵權(quán)表現(xiàn)方式的另一面，包括是否在實(shí)物上貼附標(biāo)識(shí)，還是在店招使用，或者是在網(wǎng)銷平臺(tái)上附圖銷售，又或者是在宣傳資料、交易文書(shū)上使用。

上述事實(shí)，法官在訴請(qǐng)固定階段一般就應(yīng)當(dāng)讓商標(biāo)權(quán)利人予以明確。有效地厘清區(qū)分，有助于法官高效固定無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)、梳理歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，引導(dǎo)權(quán)利人進(jìn)行分組舉證、重點(diǎn)舉證。

司法實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)情形多樣、內(nèi)容繁雜，不侵權(quán)抗辯的“主干”上“分枝”很多，選擇路徑很多，筆者先舉一個(gè)案例，其典型性體現(xiàn)為集聚了商標(biāo)侵權(quán)案件中若干重要的“功防”點(diǎn)。

案例檢索：（2015）普民三(知)初字第401號(hào)維多利亞的秘密案

原告：金華市斯科塞斯品牌管理有限公司

被告一：吉詩(shī)美貿(mào)易（上海）有限公司（系維密產(chǎn)品的銷售商）

被告二：萬(wàn)事達(dá)商貿(mào)（深圳）有限公司（系維密產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)代理商、進(jìn)口商）

權(quán)利基礎(chǔ)情況：2010年10月20日，慶鵬公司申請(qǐng)注冊(cè)“Secret charm”商標(biāo)，并于2011年10月獲核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第3類：化妝品、香水等，尚處有效期內(nèi)。原告經(jīng)授權(quán)使用涉案商標(biāo)，并可以自己的名義針對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。

被控侵權(quán)情況:兩被告銷售的“SECRET CHARM”身體霜——瓶身整體為淡藍(lán)色向紫色漸變色彩，正面由上至下依次標(biāo)注：“VICTORIA'S SECRET”金色文字、粉色蝴蝶結(jié)圖形、“SECRET CHARM”加大加粗金色文字、“honeysuckle&jasmine”、“chèvrefeuille et jasmin”等金色文字，下部為一朵白色盛開(kāi)的寫(xiě)意花朵。瓶身背面貼有中文標(biāo)簽，載明：維多利亞的秘密盈潤(rùn)保濕身體霜（神秘魅力），原產(chǎn)國(guó)：美國(guó)，代理商：萬(wàn)事達(dá)商貿(mào)（深圳）有限公司。

 被告的抗辯意見(jiàn)：

——被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用抗辯

 “SECRET CHARM”僅系被控侵權(quán)產(chǎn)品的香型名稱，被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的商標(biāo)系“VICTORIA’S SECRET”。

——在先權(quán)利抗辯

維密公司對(duì)包含侵權(quán)香型名稱SECRET  CHARM在內(nèi)的產(chǎn)品包裝美術(shù)設(shè)計(jì)享有在先的著作權(quán)。

——被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)不會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來(lái)源混淆抗辯

被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與原告主張的涉案商標(biāo)并不相同，且被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的商標(biāo)系極富盛名的“VICTORIA’S SECRET”，上述產(chǎn)品僅在專賣店銷售，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

——惡意搶注商標(biāo)、惡意訴訟抗辯

原告大量囤積商標(biāo)，涉及多個(gè)化妝品牌。

——合法來(lái)源抗辯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

兩被告作為銷售商，均有合法進(jìn)貨憑證。

原告的反駁意見(jiàn)：

——關(guān)于商標(biāo)性使用

SECRET CHARM屬臆造詞，并非一種香型或成分，也并沒(méi)有直接指向一種功能，在標(biāo)示商標(biāo)來(lái)源功能與所謂標(biāo)注產(chǎn)品系列的劃定上，存爭(zhēng)議。

——關(guān)于商標(biāo)相同或近似，構(gòu)成混淆的判斷

本案中，被控侵權(quán)商品類別上屬化妝品，構(gòu)成類別相同；被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與原告權(quán)利商標(biāo)僅存在字母大小寫(xiě)的區(qū)別，更接近于兩同，如要引入混淆判斷要件，存爭(zhēng)議。

——關(guān)于在先權(quán)利認(rèn)定

是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品？著作權(quán)形成的時(shí)間是否早于商標(biāo)申請(qǐng)日？著作權(quán)主體是誰(shuí)？

——關(guān)于合法來(lái)源免責(zé)的適用

“銷售不知道是侵犯商標(biāo)權(quán)的商品，能證明該商品時(shí)自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。但作為進(jìn)口商品的直接進(jìn)口商，其有排查進(jìn)口國(guó)商標(biāo)的注意義務(wù)的，一般是無(wú)法排除其“不知道商品具侵權(quán)性”的。

  未完待續(xù)，敬請(qǐng)期待下期。