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引言
2017年11月4日,第十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱“新反法”)。新反法已于2018年1月1日起生效施行。相對于原1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱“原反法”),“新反法”主要為了適應(yīng)24年來市場與競爭發(fā)生的巨大變化,除對原有規(guī)定中的混淆行為、虛假宣傳等進行重新界定和規(guī)制以外,還增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭條款,完善了有關(guān)商業(yè)賄賂、商業(yè)秘密保護的條文,加強了對相關(guān)違法行為的行政執(zhí)法和行政處罰力度。
本文以醫(yī)藥企業(yè)為例,著重探討“新反法”下商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險。本文正文共分為四部分:
一、“新反法”對“商業(yè)賄賂”行為認定的影響;
二、在“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款下(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)營者在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面的商業(yè)賄賂風(fēng)險及注意事項;
三、新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設(shè)備或耗材投放方面的行為的影響;
四、新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士提供學(xué)術(shù)贊助行為的影響。
一
“新反法”對“商業(yè)賄賂”行為認定的影響
(一)與“原反法”相比,“新反法”試圖對“泛商業(yè)賄賂化”的情況進行糾正,區(qū)別了市場交易主體之間正常的讓利行為與商業(yè)賄賂行為。如“交易對象”是一般的市場交易主體,如營利性公司、合伙等,其不再納入“新反法”的賄賂對象范圍,對交易對象正常的商業(yè)讓利行為被認定為商業(yè)賄賂行為的法律風(fēng)險也大幅降低。
“新反法”與“原反法”相比,在有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定的重要變化如下表所示:
(藍字代表“原反法”中有而“新反法”中被刪除或改動的內(nèi)容;紅字代表“新反法”新增或改動后內(nèi)容。)
相比“原反法”第八條籠統(tǒng)的規(guī)定,“新反法”第七條第一款明確規(guī)定了三類受賄人:(1)“交易相對方的工作人員”,(2)“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”,以及(3)“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”。從該條字面解釋,“新反法”明確限定了受賄人的范圍,將“交易相對方”原則上排除在受賄人范圍之外,這是對實踐中“泛商業(yè)賄賂化”傾向的重大修正,體現(xiàn)了對市場行為的審慎監(jiān)管的態(tài)度。
有觀點認為,長期以來,各地工商機關(guān)將通過“利益引誘”獲取交易機會作為商業(yè)賄賂的本質(zhì),將受賄主體限定為對方單位和個人,對交易有影響的第三人反而成了特例,導(dǎo)致了商業(yè)賄賂范圍的泛化,一些本不屬于商業(yè)賄賂的行為被當(dāng)成了商業(yè)賄賂。而根據(jù)“新反法”第七條的規(guī)定,如果不存在忠實義務(wù)的違反或職務(wù)利益的交換,就不構(gòu)成商業(yè)賄賂[1]。
我們同意這一觀點,但同時認為,從實務(wù)操作角度,還不能認為“新反法”已將“交易相對方”絕對排除出受賄人范圍。當(dāng)交易對象是充分競爭的商業(yè)主體,比如營利性法人,在“新反法”規(guī)定下,正常的商業(yè)讓利原則上應(yīng)不會被認定商業(yè)賄賂。但是,公立醫(yī)院等對于公益有較大影響的機構(gòu)在作為交易對象時是否被排除出受賄人范圍尚有待觀察。
(二)“新反法”區(qū)分了商業(yè)賄賂行為與違反稅務(wù)管理的違規(guī)行為,并不絕對地把未“如實入賬”行為認定為商業(yè)賄賂。但是,“新反法”依然保留了“如實入賬”的要求,因此,不“如實入賬”雖不會被視同商業(yè)賄賂,但依然將是行政和司法機關(guān)認定商業(yè)賄賂行為的重要初步證據(jù)。
“原反法”規(guī)定下,“賬外暗中”給予交易對象利益視為行賄,只要經(jīng)營者沒有如實做好稅務(wù)記錄,都可能直接被認定為商業(yè)賄賂,而“新反法”則刪掉了有關(guān)“賬外暗中”的表述,僅保留了“如實入賬”的要求。綜合新舊法的變化,從“新反法”規(guī)定進行字面解釋,不“如實入賬”雖屬違反稅務(wù)管理的違規(guī)行為,但不應(yīng)被視同商業(yè)賄賂。
對此,有觀點進一步認為,“新反法”在商業(yè)賄賂問題上做出了重大突破,尤其是在經(jīng)營者和“交易相對方”之間,除了明示折扣、如實入帳外,似乎百無禁忌。我們認為這種觀點過于樂觀。關(guān)于經(jīng)營者給予“交易相對方”的任何利益,首先要面臨監(jiān)管機構(gòu)對該等利益是否構(gòu)成“折扣”的“實質(zhì)性”審查,如果“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等既被企業(yè)作為“折扣”入帳,且在實質(zhì)上也被執(zhí)法機關(guān)視為“折扣”,那么“如實入帳”后顯然可以排除出“商業(yè)賄賂”之列。
反之,若“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等實質(zhì)上被認定為構(gòu)成“折扣”,但沒有如實入帳,則應(yīng)當(dāng)屬于違反稅務(wù)管理的違規(guī)行為,而不應(yīng)直接被視為商業(yè)賄賂。但進一步而言,如果“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等在實質(zhì)上并不被執(zhí)法機關(guān)視為“折扣”,那么即使在財務(wù)帳冊中作為“折扣”進行了明確記載,將仍然不能排除商業(yè)賄賂成立的可能。[2]
另一方面,從證據(jù)的角度,既然“新反法”保留了“如實入賬”的要求,不“如實入賬”雖不應(yīng)被視同商業(yè)賄賂,但依然將是行政和司法機關(guān)認定商業(yè)賄賂行為的重要初步證據(jù),如果“折扣”沒有“如實入賬”,經(jīng)營者顯然需要對其不構(gòu)成“商業(yè)賄賂”承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。
綜上,判定給予“交易相對方”利益是否構(gòu)成“商業(yè)賄賂行賄”的關(guān)鍵,在于該種利益是否屬于正當(dāng)讓利(如第七條所稱的“折扣”);而判斷是否構(gòu)成“折扣”,并不以企業(yè)在財務(wù)帳冊中是否以“折扣”名義記載為依據(jù)。如屬于“折扣”,只要“如實入帳”則排除商業(yè)賄賂,不“如實入帳”則在舉證上有重大不利。給“交易相對方”的利益,如實質(zhì)上缺乏合理性和正當(dāng)性,如毫無合理性的贈與等,則無論是否入帳,都仍然可能被認定為商業(yè)賄賂。
(三)對于國家機關(guān)、事業(yè)單位以及對公共利益具有重大影響的其他法人(比如某些處于壟斷行業(yè)的國有企業(yè)),我們認為,其并沒有被絕對排除出商業(yè)賄賂的對象范圍。如交易對象是公立醫(yī)院,對其的“讓利”行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂,重點還在判斷其是否違反“新反法”第二條規(guī)定,即是否損害其他經(jīng)營者的利益,擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害消費者利益。從目前的實踐來看,我們認為,公立醫(yī)院各種形式的“讓利”行為仍然有被認定為商業(yè)賄賂行為的較高風(fēng)險。
(1)從《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定來看,商業(yè)賄賂作為一種不正當(dāng)競爭行為,其認定的核心在于是否損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,是否擾亂社會秩序,是否損害消費者利益,而不在于其對象。另外,從《反不正當(dāng)競爭法》修法過程看,不能認定立法機關(guān)絕對地將“交易對方/相對方”排除出受賄人的范圍。
首先,無論是在“原反法”下還是在“新反法”下,商業(yè)賄賂都屬于不正當(dāng)競爭行為的一種類型,受《反不正當(dāng)競爭法》第二條的約束,即經(jīng)營者的行為不得損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,不得擾亂社會秩序,不得損害消費者利益(“新反法”新增)。因此,即便經(jīng)營者主張其給予交易對象利益的行為是向“交易對象”的“正常商業(yè)讓利”,但如果其行為被認定為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條,依然有可能被認定為商業(yè)賄賂,這不因利益是向“交易相對方”而非其他主體(比如交易對象的員工)輸送而改變。
其次,“交易相對方”并沒有絕對排除在商業(yè)賄賂行賄對象范圍之外,而這一點從“新反法”的幾次修改過程中也可見端倪。
在全國人大常委會第二十六次會議對反不正當(dāng)競爭法修訂草案進行的初次審議中,有意見認為“可能利用職權(quán)對交易產(chǎn)生影響的單位和個人”的范圍不清楚,需要進一步明確;且有意見提出,刑法對向國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員行賄,以及向非國家工作人員行賄等都作了規(guī)定,建議在界定商業(yè)賄賂時與刑法的規(guī)定相銜接?；诖?法律委員會建議將修訂草案第七條第一款與第四款合并,修改為:經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人,以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢:
(一)交易相對方的工作人員;
(二)受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人;
(三)國家機關(guān)、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,或者國家工作人員;
(四)可能利用國家工作人員的職權(quán)影響交易的其他單位或者個人。 [3]
可見,在第一次的初審草案中,商業(yè)賄賂行賄對象范圍是四類主體,并且突出地將不同于一般商業(yè)主體、承擔(dān)有特殊義務(wù)和職責(zé)的國家機關(guān)、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員單列為一類受賄人。
全國人大常委會第二十九次會議對反不正當(dāng)競爭法修訂草案進行的再審會議中,雖然將“國家機關(guān)、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,或者國家工作人員”不再單列為一類受賄人,但不能因此認為“新反法”認為該等主體與一般商事主體在認定商業(yè)賄賂時應(yīng)絕對地同等對待,更不能認定在實踐中行政監(jiān)管部門和司法機關(guān)會一視同仁。
從修法記錄看,法律委員會經(jīng)研究,建議將前述草案中第七條第一款第(三)、(四)項合并修改為:“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人?！? [4]值得注意的是,法律委員會的最終建議是“合并修改”,而不是簡單地刪除了第(三)項。由此可見,立法者認為“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”是包含國家機關(guān)、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員在內(nèi)的。
(2)工商行政部門可能對“交易相對方”進行“穿透式”解釋,從而把影響最終消費者的“交易對象”(比如學(xué)校、公立醫(yī)院)納入“新反法”第七條第一款第(三)項規(guī)定的“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”。
從“新反法”的一些重要變動中不難看出,工商行政管理機關(guān)的意見在修法過程中起了主導(dǎo)作用。而且,工商行政管理機關(guān)也是監(jiān)管不正當(dāng)競爭行為的最重要的行政機構(gòu)。因此,在理解“新反法”的變化時,應(yīng)當(dāng)重視工商行政管理機關(guān)的意見。國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長楊紅燦在接受有關(guān)記者專訪時,曾提到要對“新反法”中規(guī)定的有關(guān)商業(yè)賄賂行賄對象范圍進行“穿透式”的理解,尤其是對第七條第一款,“應(yīng)當(dāng)明確的是,此款的交易相對方應(yīng)當(dāng)分析實際交易的雙方。例如學(xué)校受全體學(xué)生委托與校服供應(yīng)商簽訂校服購買合同,此時交易的雙方應(yīng)當(dāng)是供應(yīng)商和學(xué)生,交易的法律后果實際由學(xué)生承擔(dān)。如果供應(yīng)商給予學(xué)校財物或者其他經(jīng)濟利益,則涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂”。[5]
我們認為,這一觀點可以被解釋為,在看待學(xué)校、醫(yī)院等對于最終消費者的消費決定具有較高話語權(quán)的機構(gòu),在認定“交易相對方”時,應(yīng)當(dāng)突破合同相對性原則,從保護最終消費者的角度,將該等機構(gòu)認定為“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”。
當(dāng)然,公立醫(yī)院與患者的關(guān)系與學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系也不盡相同。在楊局長所舉的例子的描述中,學(xué)校是受學(xué)生委托采購校服,而醫(yī)院從形式上并非接受患者委托采購醫(yī)療器材、藥品。但從對最終消費者的影響力而言,這兩者有很大的共同點,因此,如經(jīng)營者向公立醫(yī)院推薦醫(yī)療器材和藥品,行政機關(guān)也可能作“穿透式”解釋,將患者作為交易相對方,而將公立醫(yī)院納入受賄人范圍。
正如北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平在接受有關(guān)采訪時所稱,受賄人是能影響交易的人,在交易對象的認定上,不限于交易合同的約定,“比如說某一個藥廠的銷售代表向醫(yī)院的有關(guān)工作人員行賄,或者是醫(yī)院的上級或者某一個領(lǐng)導(dǎo)能夠影響醫(yī)院的交易決策的人行賄,這個賄來自哪里?假設(shè)這一次交易是1000萬,那么1000萬我要拿出100萬來行賄,這100萬實質(zhì)上最終由患者或家屬買單了,利益進行了不正當(dāng)?shù)牧鬓D(zhuǎn)。這就是賄賂的實質(zhì)”。[6]這里,肖江平顯然是將“患者或家屬”作為受賄人影響的交易的真正交易對象來看待。
(3)在《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《關(guān)于進一步加強醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件查處工作的通知》([2017]136號)等行政部門規(guī)章、規(guī)定中,公立醫(yī)院等“有關(guān)單位”依然屬于商業(yè)賄賂對象范圍。
除《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂行為作出了相關(guān)規(guī)定外,國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)目前仍然有效。其第九條第二款規(guī)定,“有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的,由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的,移交司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。這里的“有關(guān)單位”顯然屬于受賄人的范圍,這一點并不因其是否屬于“交易相對方”而受限制。
“新反法”出臺后,《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》是否也會隨之進行修訂目前尚不能確定?？紤]到公立醫(yī)院的特殊屬性,且在《暫行規(guī)定》繼續(xù)有效的現(xiàn)實情況下,我們持謹慎的觀點,認為公立醫(yī)院在實際執(zhí)法判斷中,應(yīng)該仍然在商業(yè)賄賂行賄對象范圍之列。
另外,在國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局發(fā)布的《關(guān)于進一步加強醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件查處工作的通知》([2017]136號)中,明確要求加強對醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為的查處,要“嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式,捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為”。在該文件中,公立醫(yī)院等“交易對象”顯然是商業(yè)賄賂行賄對象。由于該文件發(fā)布時間(2017年8月21日)與“新反法”通過時間非常接近,我們有理由相信,在實踐中,行政執(zhí)法部門在具體的業(yè)務(wù)操作中仍然會繼續(xù)秉持將公立醫(yī)院等特殊主體納入到商業(yè)賄賂行賄對象范圍的一貫觀點。
(4)從與其他法律的銜接上看,對具有公共職能和影響力的國家機關(guān)、事業(yè)單位等機構(gòu),即使其屬于“交易相對方”,輸送利益依然可能構(gòu)成商業(yè)賄賂乃至犯罪。
在“新反法”與其他法律的銜接上,尤其是《中華人民共和國刑法》第三百八十七條和第三百九十一條關(guān)于向單位行賄罪和單位受賄罪規(guī)定的精神來看,對國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體行賄或這些特殊主體受賄,情節(jié)嚴重的,均構(gòu)成犯罪,而對私營單位的上述行為則不認為是犯罪。
由此可見,對于這些單位,由于其具有公共職能和影響力、管理人利益和這些單位承載的公共利益不一致,向這些單位給付利益,可能會導(dǎo)致這些單位利用其職權(quán)或影響力出賣公共利益,因而確定具有社會危害性和刑事違法性?？梢?即使“新反法”原則將“交易相對方”排除出受賄人范圍,因為公立醫(yī)院等機構(gòu)對公共利益的影響,對其輸送利益依然可能構(gòu)成商業(yè)賄賂或犯罪。
(5)對公立醫(yī)院的各種“讓利”行為依然是各地行政監(jiān)管部門的監(jiān)管重點。
江西省工商局、江西省衛(wèi)生和計劃生育委員會、江西省食品藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合印發(fā)了《全省醫(yī)藥流通領(lǐng)域商業(yè)賄賂專項整治行動工作方案》[7],決定自2017年9月至12月在全省統(tǒng)一開展醫(yī)藥流通領(lǐng)域商業(yè)賄賂專項整治行動。特別將以下行為作為重點打擊對象:
①包括以“回扣”或假借“介紹費”、“促銷費”、“宣傳費”、“廣告費”、“科研費”、“統(tǒng)方費”、“手續(xù)費”、“酬勞費”、“信息費”、“傭金”、“贊助費”等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人財物的行為;
②醫(yī)藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或營銷人員在臨床診療過程中以“開單提成費”、“處方費”、“新藥推廣費”、“臨床觀察費”等名義給付醫(yī)療機構(gòu)或相關(guān)人員的現(xiàn)金和實物的行為,以及以提供國內(nèi)外旅游、考察等名義給付醫(yī)療機構(gòu)或相關(guān)人員財物以外的其他利益的行為;
③醫(yī)療器械(醫(yī)用耗材)生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)假借給醫(yī)療機構(gòu)租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式,捆綁銷售耗材和配套設(shè)備等行為。
在2017年9月上海衛(wèi)計委發(fā)布關(guān)于印發(fā)《上海市醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄管理規(guī)定》[8]中,也對費用有類似的限制。由以上地方規(guī)章、文件可以看出,公立醫(yī)院仍然是打擊商業(yè)賄賂重點關(guān)注的行賄對象,對公立醫(yī)院等的各種形式的“讓利”行為依然是監(jiān)管的熱點和重點。
(四)“新反法”推定商業(yè)賄賂屬于經(jīng)營者行為,增加了經(jīng)營者的風(fēng)險,客觀上要求經(jīng)營者在經(jīng)營中積極進行反商業(yè)賄賂合規(guī)建設(shè),如制定較完善的反商業(yè)賄賂制度、內(nèi)部培訓(xùn)、不定期抽查等。
“新反法”第七條第三款規(guī)定:“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的,應(yīng)當(dāng)認定為經(jīng)營者的行為;但是,經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。”這一條款將經(jīng)營者工作人員的賄賂行為推定為經(jīng)營者的行為,加大了經(jīng)營者的風(fēng)險。雖然該條同時規(guī)定如雇主能證明工作人員的行為與雇主無關(guān)時可以免責(zé),但究竟如何證明雇員行為與雇主謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān),將會是實操中的一個難點。雇主不僅需要證明其對雇員的賄賂行為不知情,還要證明雇主未從中獲得交易機會或競爭優(yōu)勢,或其獲得交易機會或競爭優(yōu)勢與雇員的賄賂行為無關(guān)。
因此,“新反法”客觀上要求經(jīng)營者加強內(nèi)控,積極進行諸如內(nèi)部培訓(xùn)、不定期抽查等反商業(yè)賄賂合規(guī)建設(shè),勉力搜集員工“獨狼式”商業(yè)賄賂的證據(jù),以降低員工的個人行為可能帶來的法律風(fēng)險。
二
根據(jù)“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的公司,在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面,有無商業(yè)賄賂風(fēng)險或注意事項?
(一)由于“新反法”對“泛商業(yè)賄賂化”的行賄對象進行了限制,且“新反法”回歸到商業(yè)賄賂的“賄賂”本質(zhì),主要規(guī)制的是那些違反忠實義務(wù),利用自身職權(quán)和地位,損害交易相對方及其他競爭者利益的行為,所以在“新反法”下,銷售終端的“折扣”、“返利”、“返點”等行為原則上應(yīng)該不會再被認定為商業(yè)賄賂,而是屬于正常的市場交易。但還是應(yīng)該按照相關(guān)稅務(wù)管理法規(guī)的規(guī)定,做好“如實入賬”,以佐證自身商業(yè)行為的正當(dāng)性和合法性。
首先,如交易對象是一般商事主體,對交易對象的正常讓利原則上不應(yīng)再認定為商業(yè)賄賂。一直以來,經(jīng)營者向“交易相對方”尤其是作為單位的“交易相對方”提供利益都是工商調(diào)查的重點。然而,將“交易相對方”排除在商業(yè)受賄的主體之外,意味著向“交易相對方”給予好處的行為,無論給予的好處是何種形式(例如:折扣、返利、促銷、贊助、贈品等),也不論金額大小,根據(jù)“新反法”的規(guī)定,原則上都不屬于商業(yè)賄賂。因此,過去被工商部門傾向于認定為商業(yè)賄賂的行為,如啤酒供應(yīng)商向商店贈送冰箱或者按啤酒瓶蓋數(shù)量給予商店返利[9]等,在新反不正當(dāng)競爭法實施后,原則上都不應(yīng)當(dāng)再按商業(yè)賄賂查處[10]。
其次,“原反法”第八條將財務(wù)違規(guī)行為視同商業(yè)賄賂,規(guī)定“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”,對“賄賂”本質(zhì)界定不清。而“新反法”第七條第二款在保留傭金、折扣如實入賬要求的基礎(chǔ)上,刪除了有關(guān)“賬外暗中”的表述,僅保留了“如實入賬”的要求。綜合新舊法的變化,從“新反法”規(guī)定字面進行解釋,在“新反法”下,正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)讓利(比如折扣)不“如實入賬”雖屬違反稅務(wù)管理的違規(guī)行為,但不應(yīng)被視同商業(yè)賄賂。當(dāng)然,不“如實入帳”將很可能被行政監(jiān)管機關(guān)、司法機關(guān)視為可能構(gòu)成“商業(yè)賄賂”的重要初步證據(jù),而經(jīng)營者則將負有更多的舉證責(zé)任來證明其讓利行為的商業(yè)合理性與正當(dāng)性。因此,在經(jīng)營過程中,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)注意嚴格將“折扣”等如實入賬。
(二)對于公立醫(yī)院等具有公共服務(wù)職能的主體而言,由于其并沒有被絕對排除出商業(yè)賄賂行賄對象的范圍,我們認為,在判斷醫(yī)藥企業(yè)對其的“折扣”、“返利”、“返點”等讓利行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的判斷上,行政監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)會延續(xù)過往的做法,“新反法”對此是否會有重大影響還有待觀察。
如前文所述,不能簡單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨立財產(chǎn)和意志的“交易相對方”。公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人,具有公共服務(wù)職能,財產(chǎn)和意志均不獨立,是國家機關(guān)公共服務(wù)職能的延伸。
中共中央、國務(wù)院《中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》(中發(fā)[2011]5號)[11]第“三、9”條規(guī)定:“根據(jù)職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對象和資源配置方式等情況,將從事公益服務(wù)的事業(yè)單位細分為兩類:承擔(dān)義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù),不能或不宜由市場配置資源的,劃入公益一類;承擔(dān)高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務(wù),可部分由市場配置資源的,劃入公益二類?！?/span>
《物權(quán)法》第五十四條規(guī)定,“國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn),享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利”。
由此可見,公立醫(yī)院的財產(chǎn)不獨立,受到《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋、《醫(yī)院財務(wù)制度》[12]、《醫(yī)院會計制度》[13]、《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》[14]等規(guī)定的諸多限制;采購不獨立,受到《政府采購法》[15]及相關(guān)配套法規(guī)[16]限制;人事不獨立,尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級主管部門決定。
因此,如前述第(一)部分所分析,在銷售終端是公立醫(yī)院等事業(yè)單位時,行政監(jiān)管部門或可能沿用《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定,或?qū)Α敖灰紫鄬Ψ健边M行“穿透式”解釋,將公立醫(yī)院等納入“新反法”第七條第一款第(三)項“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”的范圍。
區(qū)別于“原反法”,“新反法”明晰了經(jīng)營者采取商業(yè)賄賂手段的主觀目的在于謀取不正當(dāng)?shù)慕灰讬C會或者競爭優(yōu)勢,這對于揭露商業(yè)賄賂行為的本質(zhì)、界定商業(yè)賄賂的成立具有重要意義。
根據(jù)目前新舊兩個版本的《反不正當(dāng)競爭法》以及國家工商總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》,可以看出,認定商業(yè)賄賂的成立有兩個基本點:
其一,是否直接與交易掛鉤,如明確約定利益提供的條件是達成某項交易;
其二,是否會直接影響交易對象做出相關(guān)選擇,在獲取交易機會時不正當(dāng)?shù)貎?yōu)于競爭對手。
而這與中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組對商業(yè)賄賂行為下的補充定義——在商業(yè)活動中違反公平競爭原則,采用給予、收受財物或者其他利益等手段,以提供、獲取交易機會或者其他經(jīng)濟利益的行為——不謀而合。
我們認為,在判斷對公立醫(yī)院等具有公共服務(wù)職能的機構(gòu)所作的讓利行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時,行政監(jiān)管部門和司法機關(guān)更可能從行為本身是否具有不正當(dāng)競爭性進行分析,而不會絕對地將“公立醫(yī)院”等機構(gòu)視為交易相對方而否認該等行為的可責(zé)性。更直接的判斷是,至少行政監(jiān)管部門在對待向公立醫(yī)院等具有公共服務(wù)職能的機構(gòu)的讓利行為的性質(zhì)認定上,還將延續(xù)過往的做法。
三
根據(jù)“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的公司,在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面,有無商業(yè)賄賂風(fēng)險或注意事項?
“新反法”相關(guān)條款對醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設(shè)備或耗材投放方面的影響有限,從目前來看,并不會改變執(zhí)法機關(guān)對于該領(lǐng)域商業(yè)賄賂的認定。
首先,如前所述,公立醫(yī)院并沒有被排除出商業(yè)賄賂的對象范圍。
其次,公立醫(yī)院購買設(shè)備和耗材須按照相關(guān)法律規(guī)定走招投標(biāo)程序,如果存在捆綁銷售,則實際上避開了正常程序,更有可能被認定為商業(yè)賄賂。
再次,如前文所述,醫(yī)療器械(醫(yī)用耗材)生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)假借給醫(yī)療機構(gòu)租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式,捆綁銷售耗材和配套設(shè)備等行為,是行政機關(guān)監(jiān)管的重點,目前已經(jīng)被很多地區(qū)工商行政管理部門作為重點打擊對象。自2015年以來,監(jiān)管機構(gòu)對設(shè)備捆綁耗材的關(guān)注持續(xù)升溫,禁止設(shè)備捆綁耗材銷售的地方性法規(guī)和查處實例不斷出現(xiàn)。
例如,2017年3月30日,福建省衛(wèi)計委印發(fā)《福建省省屬醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)醫(yī)療設(shè)備采購管理辦法(試行)》[17],規(guī)定“醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應(yīng)嚴格執(zhí)行政府招標(biāo)采購程序,不得以贈送、舉債、投放等方式購置醫(yī)療設(shè)備”。國務(wù)院九部委的《醫(yī)用耗材專項整治活動方案》[18]以及工商總局的《關(guān)于進一步加強醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件查處工作的通知》(以下簡稱《通知》)下發(fā)后,濟南市章丘區(qū)市場監(jiān)督管理局于10月23日率先做出了按照商業(yè)賄賂查處設(shè)備捆綁耗材銷售行為的處罰決定,對濟南市章丘區(qū)中醫(yī)醫(yī)院做出罰款1萬元,沒收違法所得80萬元的處罰[19]。
最后,除各地工商執(zhí)法部門以外,證監(jiān)會在醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)的股票發(fā)行審核中,也對設(shè)備捆綁耗材的合法性予以高度關(guān)注。國務(wù)院九部委印發(fā)《專項整治方案》,以及國家工商行政管理總局下發(fā)《通知》后,馬上就有經(jīng)營體外診斷產(chǎn)品的企業(yè)被證監(jiān)會過問,是否存在《專項整治方案》及《通知》查處的假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式捆綁銷售的行為。[20]。
綜上所述,我們認為“新反法”至少暫時不大可能改變行政監(jiān)管機關(guān)對于醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設(shè)備或耗材投放方面的認定。
四
新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)針對醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士的學(xué)術(shù)贊助行為有何影響?
“新反法”增加了該等行為被認定為商業(yè)賄賂行為的風(fēng)險。相比“原反法”,“新反法”第七條明確將“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”作為商業(yè)賄賂行賄對象,而醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士恰很有可能被認定屬于這一群體。因此,醫(yī)藥企業(yè)對該類群體提供學(xué)術(shù)贊助,如果超出了必要、正當(dāng)?shù)姆秶?符合《反不正當(dāng)競爭法》第二條描述的“擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”,則極有可能被認定為商業(yè)賄賂。
首先,從醫(yī)院(特別是公立醫(yī)院)主體性質(zhì)、采購機制、患者利益等方面考慮,若醫(yī)藥企業(yè)對公立醫(yī)院的醫(yī)學(xué)專業(yè)人士的贊助行為被認為具有學(xué)術(shù)以外的目的和影響,擾亂競爭秩序、損害國家或患者利益,則可能被認定為商業(yè)賄賂。
其次,如前所述,相比“原反法”,“新反法”第七條明確將“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”作為商業(yè)賄賂行賄對象,而醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士恰很有可能被認定屬于這一群體。而且從執(zhí)法機關(guān)的角度,由于交易雙方的利益往來難以被認定為商業(yè)賄賂,執(zhí)法機關(guān)對醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂監(jiān)管執(zhí)法重點可能會從對醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)院之間的利益往來轉(zhuǎn)移到對藥企與醫(yī)療機構(gòu)的負責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員的利益往來監(jiān)管上。而藥企贊助醫(yī)生參會作為最常見的商業(yè)行為,亦會受到執(zhí)法機關(guān)更多的關(guān)注。
最近的兩起備受關(guān)注的醫(yī)藥領(lǐng)域行政處罰案件,即上海市楊浦區(qū)市場監(jiān)督管理局對中美上海施貴寶制藥有限公司做出的行政處罰[21]以及上海市工商行政管理局檢查總隊對泰凌醫(yī)藥信息咨詢(上海)有限公司做出的行政處罰[22],就均具有以會議贊助等形式將費用支付給醫(yī)院相關(guān)科室及相關(guān)人員的情況。因此在“新反法”下,贊助醫(yī)生參會的過程中如存在旅游、給付現(xiàn)金、禮品等不規(guī)范行為的,被認定為商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險將會增加。
鑒于醫(yī)藥企業(yè)贊助學(xué)術(shù)會議仍存在商業(yè)賄賂的風(fēng)險,尤其是贊助醫(yī)生個人參加學(xué)術(shù)會議的商業(yè)賄賂法律風(fēng)險在“新反法”實施后可能會更大,我們建議,醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)盡量按照《捐贈管理辦法》[23]規(guī)定的捐贈流程進行贊助;如因客觀原因無法完全按照捐贈流程進行贊助的,醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)在做好學(xué)術(shù)會議的真實性審查及確保會議贊助不與產(chǎn)品銷量掛鉤的基礎(chǔ)上,結(jié)合不同的贊助模式,做好以下合規(guī)工作:
1、贊助醫(yī)院或協(xié)會主辦學(xué)術(shù)會議的合規(guī)建議。
(1)事前審查會議性質(zhì),確保會議屬于與診療技術(shù)相關(guān)的學(xué)術(shù)性會議。
(2)避免將醫(yī)院內(nèi)部業(yè)務(wù)科室、職能部門或協(xié)會內(nèi)部機構(gòu)作為贊助對象。
(3)簽訂書面協(xié)議,明確贊助資金僅能用于會議本身,確保?？顚Ｓ谩?br style="BOX-SIZING: border-box">
(4)贊助資金必須“公對公”,并由受贈單位出具公益事業(yè)捐贈統(tǒng)一票據(jù)或會議贊助發(fā)票,避免將贊助款交給個人或某個部門。
2、贊助醫(yī)生參加第三方會議或企業(yè)自辦學(xué)術(shù)會議的合規(guī)建議。
(1)保留醫(yī)生真實參會的材料。注意留存邀請函、會議通知、會議議程、參會醫(yī)生的注冊費用發(fā)票、現(xiàn)場簽到、現(xiàn)場照片、PPT等會議材料,證明學(xué)術(shù)會議本身及醫(yī)生參會的真實性。
(2)合理安排參會行程和選擇會議舉辦地點。贊助醫(yī)生參加第三方會議時,行程時間安排應(yīng)適當(dāng)緊湊,盡量避免出現(xiàn)會前過早抵達或會后滯留時間過長;行程路線安排避免非正常的經(jīng)過旅游城市或景點,并滯留時間較長。企業(yè)自辦會議的,不宜將會議地點選擇在風(fēng)景區(qū)內(nèi)。
(3)避免無關(guān)費用支出。費用支出上除了正常的交通、住宿、餐飲、注冊費用,避免出現(xiàn)景點門票、導(dǎo)游服務(wù)費、導(dǎo)游加班費、用途不明的雜費等與會議無關(guān)的非正常費用。
(4)贊助指向性不應(yīng)明確。不應(yīng)與醫(yī)生個人簽訂贊助協(xié)議,也不宜與醫(yī)院簽訂指向性過于明確的贊助協(xié)議。
(5)贊助費用標(biāo)準(zhǔn)避免過高。贊助醫(yī)生參加第三方會議,如會議主辦方對住宿、餐飲有統(tǒng)一安排的,應(yīng)以主辦方的安排為準(zhǔn),不宜另外提供明顯更高價位食宿安排;企業(yè)自辦會議或第三方會議主辦方對住宿、餐飲沒有安排時,注意將人均消費控制在合理的范圍內(nèi);交通費用方面避免安排頭等艙、頭等座。
五
結(jié) 論
“新反法”對商業(yè)賄賂行賄對象的范圍進行了重大修正,列舉了三類受賄人,將“交易相對方”原則上排除在受賄人范圍之外。但本質(zhì)上,“新反法”的改變主要還是針對一般的商業(yè)主體,而對公立醫(yī)院等特殊主體來說,我們認為“新反法”的修改對其影響有限:公立醫(yī)院并沒有完全被排除出商業(yè)賄賂對象范圍。
對涉及公立醫(yī)院、醫(yī)學(xué)研究人員等主體的案件,我們認為行政監(jiān)管部門將仍沿襲其以往的判定商業(yè)賄賂的執(zhí)法思維,從《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定出發(fā),以是否“擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”來判定對公立醫(yī)院投放設(shè)備和耗材、針對醫(yī)療衛(wèi)生人士提供學(xué)術(shù)贊助等行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂。從目前來看,對公立醫(yī)院投放設(shè)備和耗材中存在的捆綁銷售等違規(guī)操作行為仍然是行政機關(guān)的監(jiān)管熱點。
注釋
[1]參見《反商業(yè)賄賂條款觀點集合之一》一文中何茂斌的觀點,載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[2]參見仇少明:《<反不正當(dāng)競爭法>下商業(yè)賄賂行賄對象之辨》,2017年11月10日,載于律商網(wǎng)www.lexiscn.com。
[3]參見“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案)修改情況的匯報》”,中國人大網(wǎng),2017年11月4日,19:07:50,載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm。
[4]參見“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案)審議結(jié)果的報告》”,中國人大網(wǎng),2017年11月4日,19:55:18,載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm。
[5]參見“總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長就新《反不正當(dāng)競爭法》接受記者專訪”,載http://www./fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171113_270280.html.2017.12.18。
[6]參見“國家工商總局有關(guān)負責(zé)人談新《反不正當(dāng)競爭法》”,載http://www.gov.cn/wenzheng/talking02/2017117ft2/index.htm.2017.12.18。
[7]參考來源:http://www./jx/sjyw/20170920/287194.html。
[8]參考來源:http://www./wsj/n429/n432/n2354/n2357/u1ai142032.html。
[9](2014)臺臨行初字第37號。
[10]參見“反商業(yè)賄賂條款觀點集合之一”,金杜律師事務(wù)所觀點,載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[11]參考來源:http://www.gov.cn/jrzg/2012-04/16/content_2114526.htm。
[12]參考來
