來源：無訟閱讀      作者：莫燕雯（江蘇中慮律師事務(wù)所）

近期筆者遇到多起產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)赓U合同爭議，有的是關(guān)于業(yè)主購買商鋪后拒絕返租與開發(fā)商存在的爭議問題，有的是關(guān)于回購的問題，業(yè)主與開發(fā)商和經(jīng)營管理公司之間矛盾頻發(fā)，關(guān)鍵在于沒有將這些案件理出一條思路予以應(yīng)對(duì)。

因此，本文從實(shí)際問題出發(fā)，分析幾個(gè)關(guān)鍵問題的處理思路。

一、初探產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)赓U合同

（一）產(chǎn)權(quán)式商鋪的概念

解決產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)赓U合同問題，首先要明確產(chǎn)權(quán)式商鋪的概念。

我們一般說的產(chǎn)權(quán)式商鋪就是開發(fā)商將商場分割成若干小塊單元的商鋪，并將其全部或部分以物業(yè)公司或商場經(jīng)營管理公司的名義，承諾購買方在一定年限內(nèi)每年給予固定回報(bào)而銷售的商鋪。一般開發(fā)商所承諾的回報(bào)年限為五年，最長的可達(dá)十年。

從獲得收益的角度看，產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)赓U合同是購買方基于投資目的，將商鋪委托物業(yè)公司或商場經(jīng)營管理公司統(tǒng)一經(jīng)營，購買方獲得穩(wěn)定的租金收益。

雖然所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的模式表面看起來收益穩(wěn)定，但是隨著時(shí)間的推移，以及產(chǎn)權(quán)式商鋪本身的特點(diǎn)和經(jīng)營狀況的變化，也會(huì)出現(xiàn)難以控制的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）產(chǎn)權(quán)式商鋪的風(fēng)險(xiǎn)

1、產(chǎn)權(quán)式商鋪分割布置的風(fēng)險(xiǎn)

產(chǎn)權(quán)式商鋪大多是分割銷售的模式，即開發(fā)商將大型商場人為分割成若干部分，而且分割后沒有封閉、永久、固定的維護(hù)結(jié)構(gòu)，即使銷售時(shí)有維護(hù)結(jié)構(gòu)，但是一旦完成產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，有些物業(yè)公司或商場經(jīng)營管理公司統(tǒng)一將商鋪出租給商家或超市，實(shí)際承租方為了整體利用很可能會(huì)拆除分割的維護(hù)結(jié)構(gòu)。

因此，產(chǎn)權(quán)式商鋪鋪位由于分割造成實(shí)際經(jīng)營布局與產(chǎn)權(quán)單元不吻合，-般發(fā)生糾紛時(shí)已經(jīng)難以恢復(fù)到初始狀態(tài)，界限不清，會(huì)導(dǎo)致購買方再繼續(xù)使用、變現(xiàn)方面出現(xiàn)困難。

2、經(jīng)營期間購買方的收益風(fēng)險(xiǎn)

筆者在新聞上看到很多產(chǎn)權(quán)式商鋪購買方手上都有'零風(fēng)險(xiǎn)，高回報(bào)，低首付款，承諾一定的返租年限和年固定投資回報(bào)率，具有升值前景'商鋪銷售中的宣傳材料，承諾高回報(bào)是許多開發(fā)商銷售產(chǎn)權(quán)式商鋪采取的銷售模式，購買方也是沖著這些宣傳的內(nèi)容購買產(chǎn)權(quán)式商鋪。

但是，在商品房買賣合同簽訂以后，開發(fā)商會(huì)通過成立物業(yè)公司或經(jīng)營管理公司實(shí)際經(jīng)營管理，從而轉(zhuǎn)嫁商場未來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在與購買方簽訂商品房買賣合同時(shí)要求購房方與物業(yè)公司或經(jīng)營管理公司另行簽訂一份委托經(jīng)營合同，由物業(yè)公司或經(jīng)營管理公司來支付租金或固定回報(bào)。一般物業(yè)公司或經(jīng)營管理公司是獨(dú)立于開發(fā)商的法人，主要負(fù)責(zé)經(jīng)營與管理，由于兩者并非同一主體，根據(jù)合同相對(duì)性，一旦出現(xiàn)經(jīng)營困難，根據(jù)合同相對(duì)性，對(duì)購買方來說，開發(fā)商承諾的回報(bào)無法向物業(yè)公司或經(jīng)營管理公司主張。

3、返租期滿后購買方繼續(xù)經(jīng)營的潛在風(fēng)險(xiǎn)

由于產(chǎn)權(quán)式商鋪的界限是人為分割的，很多情況下會(huì)存在界定不清的情況，即經(jīng)營鋪位與銷售鋪位不一致，購買方在返租期滿后難以找到自己所購買的鋪位。尤其是一些中間沒有預(yù)留通道，一旦不能統(tǒng)一招租，將導(dǎo)致各商鋪無法獨(dú)立經(jīng)營使用，從而造成購買方所有權(quán)無法行使。

另外，由于實(shí)際承租方是商家、超市，其整體租賃的租金較低，返租期滿后產(chǎn)權(quán)式商鋪購買方通常不能接受商家過低的租金要求，由于產(chǎn)權(quán)分散，重新議定租金的過程中難免出現(xiàn)部分購買方無法接受低租金，難以協(xié)商一致的局面，直接導(dǎo)致商鋪經(jīng)營出現(xiàn)問題，較長時(shí)間的空置期以及不可預(yù)見的因素大增。由此帶來的最壞結(jié)果是--無法繼續(xù)經(jīng)營，直接受損失的則是購買方。

4、產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)儸F(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)

由于產(chǎn)權(quán)式商鋪人為被劃分，沒有明確界限，以至于單個(gè)商鋪無法單獨(dú)使用，處于在整個(gè)商場的構(gòu)成部分，在商場正常運(yùn)營以前，一般都沒有租金收益，投資收益具有不確定性，現(xiàn)實(shí)中愿意購買這種商鋪的人很少。因此，遇到整體經(jīng)營困難時(shí)，變現(xiàn)就更為困難。

5、產(chǎn)權(quán)糾紛處理的復(fù)雜性

從筆者目前了解的情況看，產(chǎn)權(quán)式商鋪大多并不具有封閉性、永久性、固定性，如前文所述，即使銷售時(shí)有維護(hù)結(jié)構(gòu)，但是一旦完成產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，有些物業(yè)公司或商場經(jīng)營管理公司統(tǒng)一將商鋪出租給商家或超市，實(shí)際承租方為了整體利用很可能會(huì)拆除分割的維護(hù)結(jié)構(gòu)，沒有維護(hù)結(jié)構(gòu)為四至界限的特征，因此在權(quán)屬劃分上非常容易產(chǎn)生糾紛。

很多購買方缺乏這方面的經(jīng)驗(yàn)，投資就是看中宣傳所稱的'零風(fēng)險(xiǎn)，高回報(bào)，低首付款'，因此，一旦發(fā)生產(chǎn)權(quán)糾紛，因?yàn)榻缦薏幻?，也無法明確初始狀態(tài)的情況，糾紛處理起來就會(huì)非常困難。

二、幾個(gè)重點(diǎn)問題分析

（一）利益平衡問題

關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪的首要問題涉及到返租，在筆者檢索到的案件中，有一部分是業(yè)主對(duì)開發(fā)商整體出租的行為提出異議，其了解到關(guān)于整體出租的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是分割之后產(chǎn)權(quán)不明的風(fēng)險(xiǎn)，因此，在部分業(yè)主拒絕整體返租的情況下，如何處理成為一個(gè)比較重要的問題，且關(guān)系的利益平衡。

參考《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答》第五十五條第一款、第二款：

“業(yè)主購買了商鋪后，由開發(fā)商或者其指定的管理公司進(jìn)行整體返租。開發(fā)商或者指定的管理公司對(duì)外整體出租過程中，有小部分業(yè)主主張未經(jīng)其同意，要求停止侵害、恢復(fù)原狀的，從個(gè)人利益與整體利益的平衡角度看，不予支持。

對(duì)于整體利益的判斷，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第76條規(guī)定的多數(shù)業(yè)主的意思表示，在業(yè)主代表或者業(yè)委會(huì)獲得合法的權(quán)利授權(quán)的情況下，根據(jù)不同的決策事項(xiàng)，經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)或過三分之二的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)或過三分之二的業(yè)主同意，來判斷是否符合整體利益。”

從法院的觀點(diǎn)上看，購買方對(duì)返租持異議的情況下，要結(jié)合《物權(quán)法》判斷“多數(shù)業(yè)主”，《物權(quán)法》第七十六條規(guī)定：

“下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：……（六）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”

在返租的情況下，會(huì)涉及到產(chǎn)權(quán)式商鋪分割的問題，尤其是出租給商家、超市的情況下，涉及到“改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施”，如果專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意，就屬于整體利益，那么這種情況下考慮利益平衡問題。

從利益平衡的概念上看，利益平衡維系的是雙方當(dāng)事人都有過錯(cuò)或都無過錯(cuò)，的情況，絕對(duì)不能維系一方有過錯(cuò)，一方無過錯(cuò)的情況。

利益平衡的實(shí)質(zhì)是分擔(dān)責(zé)任或損失。如有過錯(cuò)一方應(yīng)承擔(dān)多少就要承擔(dān)多少責(zé)任，不存在個(gè)案利益平衡，也不需要維系利益平衡。

在產(chǎn)權(quán)式商鋪返租的情況上看，不論是少數(shù)業(yè)主還是多數(shù)業(yè)主，在返租這一問題上都沒有過錯(cuò)，因此，只能從整體利益出發(fā)，維系雙方之間的平衡關(guān)系，確定是否整體返租。

（二）回購問題

第二個(gè)比較關(guān)鍵的問題就在于回購，作為購買方在返租到期后，按照合同約定向開發(fā)商主張回購，可能由于經(jīng)營或者其他問題，開發(fā)商不愿意回購，激發(fā)了雙方之間的矛盾。

參考《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答》第五十五條第三款：“對(duì)于開發(fā)商或商鋪的經(jīng)營管理公司與業(yè)主約定一定期限予以回購，期限屆滿時(shí)，業(yè)主主張回購的，開發(fā)商或經(jīng)營管理公司應(yīng)當(dāng)予以回購。”

在回購的問題上，法院是支持按照合同約定回購的，購買方的權(quán)利可以得到保護(hù)。但是，關(guān)于回購還是有期限的問題，要依據(jù)合同約定的時(shí)間進(jìn)行回購，除此之外，有時(shí)會(huì)涉及到附條件的回購，這并未被法律所禁止，因此，條件是否成就會(huì)成為能否回購的爭議焦點(diǎn)。

在設(shè)置回購條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，不能僅僅將“經(jīng)營狀況”等問題作為條件，業(yè)主和開發(fā)商對(duì)于'經(jīng)營狀況'的理解肯定有所不同，因此，最好的回購方案還是附期限，明確、具體、可執(zhí)行。

當(dāng)然，也有合同約定期限屆滿時(shí)，購買方不愿意回購的情形，例如：期限屆滿，整個(gè)商場的經(jīng)營狀況良好，對(duì)購買方來說可能有更多收益的前景。那么這種情況下如何處理雙方之間的關(guān)系？

在業(yè)主主張回購的情況下，開發(fā)商或經(jīng)營管理公司應(yīng)當(dāng)予以回購，但并沒有明確購買方不愿意回購的情況下如何處理，筆者認(rèn)為，一般而言應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第八條第一款：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商或經(jīng)營管理公司回購。

當(dāng)然，雙方也可以就回購問題進(jìn)行協(xié)商，就不回購或是繼續(xù)返租或是轉(zhuǎn)而由購買方經(jīng)營的問題達(dá)成協(xié)議變更原來協(xié)議的內(nèi)容。

（三）開發(fā)商與實(shí)際經(jīng)營管理公司的連帶責(zé)任

在發(fā)生糾紛時(shí)，購買方有時(shí)會(huì)非常無助，尤其面對(duì)經(jīng)營困境、產(chǎn)權(quán)糾紛、回購問題等等，開發(fā)商與實(shí)際經(jīng)營管理公司之間互相推卸責(zé)任，購買方權(quán)利無法主張。

筆者認(rèn)為，這一問題上還是要從兩個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系出發(fā)，第一個(gè)是開發(fā)商與業(yè)主之間，涉及到的是商品房買賣合同關(guān)系，在經(jīng)營管理公司獨(dú)立于開發(fā)商時(shí)，第二個(gè)法律關(guān)系是是經(jīng)營管理公司與業(yè)主之間委托經(jīng)營合同。

作為業(yè)主的購買方，一般是先簽訂商品房買賣合同關(guān)系，購買方也是基于與開發(fā)商之間的約定，例如：開發(fā)商零風(fēng)險(xiǎn)，高回報(bào)，低首付款的承諾，才會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)合同關(guān)系，也就是返租后的委托經(jīng)營合同。

因此，如果開發(fā)商對(duì)于其與經(jīng)營管理公司系各自獨(dú)立的主體沒有向購買方明確披露說明的情況下，購買方其實(shí)可以向二者主張權(quán)利，對(duì)于購買方應(yīng)當(dāng)有傾斜保護(hù)。

參考《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答》第五十五條第四款：“開發(fā)商與業(yè)主簽訂商品房買賣合同的同時(shí)，經(jīng)營管理公司與業(yè)主簽訂委托經(jīng)營合同，開發(fā)商對(duì)于其與經(jīng)營管理公司系各自獨(dú)立的主體沒有向業(yè)主明確披露說明，致使業(yè)主對(duì)開發(fā)商和經(jīng)營管理公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生合理信賴的，開發(fā)商對(duì)于經(jīng)營管理公司的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

購買方對(duì)開發(fā)商和經(jīng)營管理公司關(guān)聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生合理信賴是可以理解的，但是，從證據(jù)角度看，實(shí)務(wù)中購買方如何舉證證明開發(fā)商對(duì)于其與經(jīng)營管理公司系各自獨(dú)立的主體沒有向業(yè)主明確披露說明？這一問題是開發(fā)商與實(shí)際經(jīng)營管理公司的連帶責(zé)任的基礎(chǔ)問題。

從合同角度看，根據(jù)合同相對(duì)性原則，經(jīng)營管理公司與業(yè)主之間委托經(jīng)營合同只能夠約束二者，并不涉及到開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)；從雙方地位看，購買方與開發(fā)商及經(jīng)營管理公司之間肯定存在信息不對(duì)稱，那么如果開發(fā)商或者經(jīng)營管理公司僅通過合同舉證證明履行過披露義務(wù)恐怕不能被采信，還需要有其他明確證據(jù)證明向購買方披露過與經(jīng)營管理公司的獨(dú)立關(guān)系，以及雙方的權(quán)利義務(wù)。

而作為購買方也應(yīng)該明確了解、認(rèn)識(shí)到開發(fā)商與經(jīng)營管理公司之間的獨(dú)立關(guān)系，從而確定究竟是否簽訂委托經(jīng)營合同，甚至是否接受合同返租的約定。

三、結(jié)語

產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)赓U存在合同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，作為購買方應(yīng)當(dāng)理性認(rèn)識(shí)到不僅是高收益、低投入的誘惑，還有產(chǎn)權(quán)歸屬、返租、回購糾紛的風(fēng)險(xiǎn)，本文初步梳理幾個(gè)關(guān)鍵問題，以及法院的觀點(diǎn)在案件中的指導(dǎo)作用，最終還是在個(gè)案中根據(jù)具體情況確定開發(fā)商、經(jīng)營管理公司、購買方，甚至是實(shí)際承租方各方的權(quán)利義務(wù)。