一

前文（No.28、29）述及，不動(dòng)產(chǎn)登記行為并非一種具體行政行為，而是一種非訟程序行為。非訟程序是與訴訟程序相對(duì)應(yīng)的民事程序，是用來處理非民事爭議事件（即非訟事件）所適用的程序，它是大陸法系19世紀(jì)初法典化運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的概念。

在法典化運(yùn)動(dòng)中，德國民法典的起草者基于民法典體系性的考慮，發(fā)現(xiàn)處理以權(quán)利或者事實(shí)形成或確證為主體的非訟事件的程序很難規(guī)定于民法典，其中與物權(quán)法實(shí)施相伴的不動(dòng)產(chǎn)登記程序就是其中典型一例，于是決定將處理這些非訟事件的程序集合規(guī)定于一部法典之中，由此形成了《德國1898年非訟事件程序法》。其立法模式是先抽象出處理各個(gè)非訟事件的共通規(guī)則作為總則，再將處理各個(gè)非訟事件的特有規(guī)則或者作為分則規(guī)定于非訟程序法典，或者以單行法的形式另行規(guī)定。日本和我國臺(tái)灣地區(qū)也都采用了相同的立法模式（參見郝振江：《論非訟程序的功能》，載《中外法學(xué)》2011年第4期）。

我國民事程序立法沒有采用非訟程序的概念，若干發(fā)揮類似功能的程序也被規(guī)定于《民事訴訟法》（如《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序即被大多學(xué)者認(rèn)為本質(zhì)上是非訟程序），不僅造成我國欠缺對(duì)非訟程序的一般性規(guī)定，而且使得非訟程序依附于訴訟程序，功能過分單一。其結(jié)果是：一方面，我國民商事立法主要是借鑒德、日等大陸法系國家立法的基礎(chǔ)上逐步形成的，在實(shí)體法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)設(shè)定上與他們相似，但另一方面，這些國家或者地區(qū)作為非訟事件處理的事件類型在我國卻作為訴訟事件處理（參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2011年第4期）。

二

既然不動(dòng)產(chǎn)登記行為一種非訟程序行為，那么，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)也應(yīng)適用非訟程序法的一般規(guī)則和專門的不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則，而不能適用專門審查具體行政行為的法律，包括行政復(fù)議法和行政訴訟法。以德國的不動(dòng)產(chǎn)登記為例，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記由法院負(fù)責(zé)辦理，但德國的《土地登記簿法》明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)的登記決定具有形式拘束力。此種形式拘束力具有兩層含義：其一，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)受到登記決定的拘束，即使發(fā)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤，但凡是涉及到有關(guān)權(quán)利的登記事項(xiàng)，原則上也不能依職權(quán)進(jìn)行更正（也就是說，登記機(jī)構(gòu)原則上僅能依職權(quán)更正不涉及權(quán)利的事實(shí)記載錯(cuò)誤）；其二，受登記決定影響的當(dāng)事人僅有權(quán)對(duì)登記機(jī)構(gòu)作出的不予登記決定向上一級(jí)法院提起抗告，而不得對(duì)登記機(jī)關(guān)作出的登記決定向上一級(jí)法院提出抗告，而只能通過民法典規(guī)定的更正登記制度來消除不動(dòng)產(chǎn)登記簿的錯(cuò)誤（參見吳光榮：《論不動(dòng)產(chǎn)登記簿的形式拘束力》，載《清華法學(xué)》2009年第5期）。

問題是，為什么法律要賦予不動(dòng)產(chǎn)登記簿以形式拘束力呢？這是因?yàn)椋m然不動(dòng)產(chǎn)登記在《物權(quán)法》上僅僅是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，但《物權(quán)法》卻賦予不動(dòng)產(chǎn)登記非常強(qiáng)大的法律效力，尤其是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載具有權(quán)利推定的效力和善意保護(hù)的效力（即公信力），因而對(duì)權(quán)利人乃至第三人的利益影響至巨。也就是說，由于涉及權(quán)利的不動(dòng)產(chǎn)登記事項(xiàng)可能會(huì)影響權(quán)利人乃至第三人的利益，故登記機(jī)關(guān)原則上不能依職權(quán)辦理登記，而只能依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者其他國家機(jī)關(guān)的囑托辦理登記。即使涉及權(quán)利的不動(dòng)產(chǎn)登記事項(xiàng)可能存在錯(cuò)誤，也應(yīng)由當(dāng)事人在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記來消除錯(cuò)誤狀態(tài)，而不能由登記機(jī)關(guān)依職權(quán)予以更正，這顯然是處分原則在程序法上的必然要求。

更為重要的是，正是由于不動(dòng)產(chǎn)登記涉及當(dāng)事人乃至第三人的利益，故登記機(jī)關(guān)一旦作出登記決定，即使可能存在錯(cuò)誤，但為了維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，也不能通過其他程序予以撤銷，而只能在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記制度來消除不正確的狀態(tài)。例如，張三的房屋被登記在李四的名下，李四將房屋抵押給銀行，辦理了抵押登記。如果允許張三就登記機(jī)關(guān)的登記行為提起訴訟，則登記機(jī)關(guān)的兩次登記行為均可能被撤銷，但如果銀行在辦理抵押登記時(shí)是善意，則涉及到對(duì)銀行的交易安全進(jìn)行保護(hù)的問題。如果抵押登記被撤銷，那么當(dāng)事人就會(huì)對(duì)銀行究竟是否已經(jīng)善意取得抵押權(quán)發(fā)生爭議（根據(jù)《物權(quán)法》第106條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得須以辦理登記為要件，而登記一旦被撤銷，此要件究竟還具不具備？）。這顯然不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定和銀行交易安全的保護(hù)。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，只有?dāng)張三或者李四起訴銀行，請(qǐng)求法院確認(rèn)抵押權(quán)設(shè)定無效（無權(quán)處分）且銀行未善意取得抵押權(quán)時(shí)，登記機(jī)關(guān)才能據(jù)此涂銷抵押登記。

三

在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記長期以來被認(rèn)為是一種具體行政行為。根據(jù)行政法的基本理論，具體行政行為具有公定力，即“非經(jīng)法定程序，不得撤銷”。在以往的司法實(shí)踐中，由于不少人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記具有公定力，因此，有人提出如下問題：上述不動(dòng)產(chǎn)登記簿的形式拘束力是否根源于具體行政行為的公定力呢？筆者認(rèn)為，顯然不是。雖然具體行政行為的公定力意味著非經(jīng)法定程序，不得撤銷具體行政行為，但所謂“法定程序”，指的就是行政復(fù)議或者行政訴訟。也就是說，如果將不動(dòng)產(chǎn)登記理解為具體行政行為，則具體行政行為的公定力也僅僅意味著只有通過行政復(fù)議或者行政訴訟，才能撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記行為。但是，如前所述，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的形式拘束力意味著當(dāng)事人不能就登記機(jī)關(guān)的登記行為提起行政復(fù)議或者行政訴訟，而只能在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記來涂銷已經(jīng)作出的登記?？梢?，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的形式拘束力不僅不是根源于具體行政行為的公定力，而且其反對(duì)的正是通過行政復(fù)議或者行政訴訟來對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的錯(cuò)誤進(jìn)行救濟(jì)。

實(shí)際上，在我國的司法實(shí)踐中，之所以因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭議經(jīng)常發(fā)生民事訴訟與行政訴訟的交叉，就是因?yàn)檎`將不動(dòng)產(chǎn)登記行為理解為一種具體行政行為，并認(rèn)為該行為具有公定力，必須經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟才能撤銷。在此背景下，一旦當(dāng)事人不服登記機(jī)關(guān)的登記行為，在登記機(jī)構(gòu)不予撤銷的情況下，就可能會(huì)提起行政復(fù)議或者行政訴訟，而人民法院在處理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭議時(shí)，也常常要求對(duì)登記行為有異議的當(dāng)事人就不動(dòng)產(chǎn)登記行為另行提起行政復(fù)議或者行政訴訟，因?yàn)樵诓簧俜ü倏磥恚鶕?jù)具體行政行為的公定力，民事審判既無法撤銷具體行政行為，也不能作出與具體行政行為不一致的判決。

總之，將不動(dòng)產(chǎn)登記行為理解為一種具體行政行為，進(jìn)而認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為具有公定力，僅能通過行政復(fù)議與行政訴訟進(jìn)行撤銷，這顯然與不動(dòng)產(chǎn)登記的形式拘束力格格不入，也與更正登記制度的立法目的不符。在筆者看來，如果不將不動(dòng)產(chǎn)登記排除在具體行政行為之外，不僅實(shí)踐中因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭議引發(fā)的民事訴訟與行政訴訟交叉問題得不到有效解決，還會(huì)帶來理論上的重大混亂：一旦將本不屬于具體行政行為的不動(dòng)產(chǎn)登記行為納入到具體行政行為，理論界為解決實(shí)踐中存在的問題，無疑要對(duì)本來就不是很成熟的行政法理論進(jìn)行重大突破，無端制造出大量例外，這除了帶來混亂，又能帶來什么呢？

四

在我國，對(duì)于登記錯(cuò)誤的救濟(jì)，《物權(quán)法》既已明確規(guī)定了更正登記制度，自然也不能再適用對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查和救濟(jì)的制度。不過，對(duì)于更正登記制度此種程序法上的重要功能，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都沒有給予足夠的重視，甚至絕大多數(shù)人未能意識(shí)到更正登記的此種程序價(jià)值。究其原因，一方面無疑是因?yàn)槲覀儗?duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記行為的法律性質(zhì)長期存在誤解，另一方面也是因?yàn)槲覀儗?duì)于《物權(quán)法》關(guān)于更正登記的規(guī)定存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。

我國《物權(quán)法》第19條第1款規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正?！笨梢?，根據(jù)這一規(guī)定，登記機(jī)關(guān)在兩種情形下“應(yīng)當(dāng)”辦理更正登記：一是不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正；二是有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤。第一種情形在實(shí)踐中較為少見，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正須以當(dāng)事人之間不存在權(quán)屬爭議為前提。在當(dāng)事人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬存在爭議的情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人是不會(huì)書面同意更正的，此時(shí)如果要求登記機(jī)關(guān)辦理更正登記，就只能“有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤”。

問題是，何謂“有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤”呢？實(shí)踐中普遍存在的現(xiàn)象是，當(dāng)事人拿著自認(rèn)為足夠充分的證據(jù)找到登記機(jī)關(guān)，認(rèn)為有證據(jù)證明自己是真正的權(quán)利人或者登記機(jī)關(guān)在登記發(fā)證過程中存在程序上的瑕疵，即足已證明登記確有錯(cuò)誤，進(jìn)而請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)撤銷之前不合法的登記發(fā)證行為。如果登記機(jī)構(gòu)不予辦理，當(dāng)事人就提起行政復(fù)議或行政訴訟。這樣一來，因權(quán)屬爭議而提起的民事訴訟就可能與因不動(dòng)產(chǎn)登記而發(fā)生的行政訴訟交織到了一起。

筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第19條第1款規(guī)定的“有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤”，既非指當(dāng)事人拿著證據(jù)請(qǐng)求登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行確權(quán)，也非指有證據(jù)證明登記機(jī)關(guān)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的過程中存在程序瑕疵，而是另有特指。如前所述，從《物權(quán)法》的角度看，不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，它與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)可能一致，也可能不一致。就此而言，所謂“登記錯(cuò)誤”，在《物權(quán)法》上，應(yīng)指登記與權(quán)屬不一致的情形。這種不一致的情形，既可能因法律制度本身的原因造成（例如非依法律行為的物權(quán)變動(dòng)），也可能是登記機(jī)構(gòu)及其工作人員的原因（例如錯(cuò)把李四寫成李斯），還可能是當(dāng)事人自己的原因（例如父母買的房屋登記在子女名下）等?？傊?，《物權(quán)法》是一個(gè)中性詞，并非是對(duì)登記機(jī)構(gòu)的登記行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，而是從結(jié)果的角度看登記是否與權(quán)屬一致：如果一致，登記就沒有錯(cuò)誤，如果不一致，登記就有錯(cuò)誤。就此而言，《物權(quán)法》上的登記錯(cuò)誤并非指登記機(jī)關(guān)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)存在程序瑕疵。

澄清了“登記錯(cuò)誤”的含義，再來看何謂“有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤”，就不難理解了。由于某特定不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)前登記在何人名下是明確的，因此，要證明登記確有錯(cuò)誤，就必須先通過民事訴訟進(jìn)行確權(quán)，如果確權(quán)的結(jié)果與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載一致，自然不動(dòng)產(chǎn)登記簿就沒有錯(cuò)誤；相反，如果確權(quán)的結(jié)果與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載不一致，則證明登記確有錯(cuò)誤?？梢?，《物權(quán)法》關(guān)于更正登記的規(guī)定已就權(quán)屬爭議與不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)之間的關(guān)系進(jìn)行了明確的規(guī)定，即：在存在權(quán)屬爭議的情況下，當(dāng)事人應(yīng)通過民事訴訟先解決權(quán)屬爭議，再通過更正登記撤銷原來的登記發(fā)證行為。這一規(guī)定顯然排除了當(dāng)事人就登記機(jī)關(guān)的登記發(fā)證行為另行提起行政復(fù)議或者行政登記的可能，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人通過行政復(fù)議或者行政訴訟來撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記發(fā)證行為，又有何必要規(guī)定更正登記制度呢？

五

《物權(quán)法》已經(jīng)實(shí)施十年有余，但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)，卻遲遲未能回歸到正確的道路上來，這足以說明在法律移植的過程中，一項(xiàng)法律制度要在本土生根發(fā)芽，實(shí)非易事。當(dāng)然，從理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于這一問題的討論來看，也有幾點(diǎn)值得總結(jié)的體會(huì)。一是雖然社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成了，但并不意味著萬事大吉。事實(shí)上，從我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的定位來看，就法律發(fā)展的程度而言，我們可能尚停留在“知其然而不知其所以然”的地步，有人想引領(lǐng)世界潮流，恐非應(yīng)有的心態(tài)。其二，民事實(shí)體法的實(shí)施離不開民事程序法尤其是非訟程序法的配合。長期以來，我們沒有認(rèn)識(shí)到非訟程序制度的重要性，甚至將大量本屬于非訟程序行為理解為是具體行政行為（不僅包括不動(dòng)產(chǎn)登記行為，還包括婚姻登記行為、公司登記行為等），這就造成在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭議案件和婚姻糾紛案件、公司糾紛案件中出現(xiàn)大量所謂民行交叉案件（關(guān)于婚姻、公司案件中的民行交叉問題，后續(xù)文章會(huì)重點(diǎn)討論）。其三，明明《物權(quán)法》已有關(guān)于更正登記的規(guī)定，但實(shí)踐中出現(xiàn)的問題卻長期得不到解決，在很大程度上是因?yàn)槌霈F(xiàn)了“盲人摸象”的現(xiàn)象，不同的人站在不同的角度來理解不動(dòng)產(chǎn)登記行為，而之所以出現(xiàn)此種現(xiàn)象，則是因?yàn)槲覀兊膶W(xué)科分得太細(xì)，導(dǎo)致懂公法的不熟悉私法，懂私法的不熟悉公法；懂實(shí)體法的不熟悉程序法，懂程序法的不熟悉實(shí)體法。在此背景下，行政法學(xué)者僅僅從行為主體的角度堅(jiān)持認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為是一種具體行政行為，而卻不關(guān)心不動(dòng)產(chǎn)登記在民事實(shí)體法上的地位和作用，民事實(shí)體法學(xué)者雖然認(rèn)識(shí)到了不動(dòng)產(chǎn)登記在實(shí)體法上的地位和作用，卻無法解釋國家參與不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)；從事實(shí)體法研究者無法獲知更正登記制度的程序價(jià)值，而程序法的研究者也不知道實(shí)體法已經(jīng)就不動(dòng)產(chǎn)登記的錯(cuò)誤提供了救濟(jì)的渠道。

話說到學(xué)科的區(qū)分，筆者還想就不動(dòng)產(chǎn)登記的立法及不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)問題再多說幾句。從比較法的角度看，為了配合物權(quán)法的實(shí)施，世界各國大多制定了專門的土地登記法或者不動(dòng)產(chǎn)登記法。無論是土地登記法還是不動(dòng)產(chǎn)登記法，雖然也包含土地總登記以及國家通過不動(dòng)產(chǎn)登記加強(qiáng)管理等內(nèi)容，但主要內(nèi)容是關(guān)于登記機(jī)構(gòu)辦理登記的程序規(guī)則（關(guān)于這個(gè)問題，后續(xù)文章會(huì)專門討論）。就此而言，雖然土地登記法或者不動(dòng)產(chǎn)登記法屬于一部混合性的法律，但其主體內(nèi)容仍然是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的非訟程序法。在制定有非訟程序法的國家（如德國），土地登記法或者不動(dòng)產(chǎn)登記法構(gòu)成非訟程序法的特別法。據(jù)此，特別法有規(guī)定的，適用特別規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用一般法的規(guī)定。

反觀我國，不僅不存在一般意義上的非訟程序法，且《物權(quán)法》雖然頒行十年有余，至今未有不動(dòng)產(chǎn)登記法，而僅僅是由國務(wù)院制定了《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，在此之前，則僅有由有關(guān)部委制定的《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》等部門規(guī)章。這也是導(dǎo)致我們至今未能澄清不動(dòng)產(chǎn)登記之法律性質(zhì)的重要原因。因此，筆者再次呼吁全國人大及其常委會(huì)盡快出臺(tái)不動(dòng)產(chǎn)登記法，以便于澄清不動(dòng)產(chǎn)登記的法律性質(zhì)。當(dāng)然，考慮不動(dòng)產(chǎn)登記法的全面性，除了《物權(quán)法》上的不動(dòng)產(chǎn)登記，不動(dòng)產(chǎn)登記法也應(yīng)將作為非日常登記的土地總登記制度予以一并規(guī)定。但正如前文所述，土地總登記是由縣級(jí)以上人民政府實(shí)施的行政確權(quán)行為，并非本文所述之非訟程序行為。就此而言，因土地總登記發(fā)生的登記錯(cuò)誤也就是權(quán)屬認(rèn)定錯(cuò)誤，故必須通過《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律規(guī)定的程序來解決登記錯(cuò)誤的救濟(jì)問題，而非通過更正登記制度。

此外，本文前面也特別強(qiáng)調(diào)，《物權(quán)法》規(guī)定的更正登記制度系用于更正與權(quán)屬有關(guān)的登記錯(cuò)誤，而不能用來解決事實(shí)狀態(tài)的登記錯(cuò)誤（例如登記機(jī)關(guān)的工作人員因工作失誤將地址寫錯(cuò)了）。也就是說，如果是事實(shí)狀態(tài)的登記錯(cuò)誤，自然可由登記機(jī)關(guān)依職權(quán)辦理更正；也可以由當(dāng)事人直接申請(qǐng)登記機(jī)關(guān)辦理更正。對(duì)于這些細(xì)節(jié)性的區(qū)別，不可不察，因?yàn)橐苍S有人正是沒有注意到這些細(xì)節(jié)，還反過來質(zhì)疑筆者在本文中論述。