經(jīng)濟(jì)犯罪有效辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)之二

            ——對(duì)違法發(fā)放貸款罪進(jìn)行有效辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

                       賈慧平律師

    按語(yǔ)：本篇內(nèi)容是關(guān)于如何對(duì)違法發(fā)放貸款罪進(jìn)行有效辯護(hù)的文章，系經(jīng)濟(jì)犯罪有效辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的第二篇。本罪的實(shí)施人員為銀行及其他金融機(jī)構(gòu)、銀行及其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，故本文對(duì)于銀行、其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員具有一定的針對(duì)性與實(shí)用性。

    一、違法發(fā)放貸款罪概述

    （一）違法發(fā)放貸款罪的概述

    違法發(fā)放貸款罪是規(guī)定在中國(guó)刑法第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的第286條。本罪是2006年刑法第六修正案所增加的新罪名，在這之前屬于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的刑事追訴范疇。

    顧名思義，違法發(fā)放貸款罪，違法是本罪成立的前提條件。違法發(fā)放貸款罪屬于行政犯，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，一般須違反《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》、《貸款證管理辦法》、《信貸資金管理辦法》、《合同法》等等法律或行政法規(guī)中有關(guān)信貸管理的規(guī)定。如果行為人的行為沒(méi)有違反以上法律法規(guī)，行為人的行為當(dāng)然不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

    本罪系單位犯罪，銀行、其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員均可構(gòu)成本罪。

    以結(jié)果論，違法發(fā)放貸款罪與騙取貸款罪或貸款詐騙罪一般系共生的犯罪關(guān)系，在騙取貸款罪或貸款詐騙罪中一般存在貸款方的失職，可以講，沒(méi)有貸款方的失職，就不會(huì)發(fā)生騙取貸款罪與貸款詐騙罪，當(dāng)然是否追究貸款方的違法發(fā)放貸款罪之刑事責(zé)任，在具體司法實(shí)踐中需要具體分析。

    辯護(hù)律師在為違法發(fā)放貸款罪被告人辯護(hù)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意貸款方是否完全依照《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》、《貸款證管理辦法》、《信貸資金管理辦法》、《合同法》等關(guān)于貸款的法律法規(guī)進(jìn)行貸款審核，是否有失職的情況存在。

    違法發(fā)放貸款罪一般是與貸款人的騙取貸款罪、貸款詐騙罪并案處理。司法實(shí)踐中，如果對(duì)于違法發(fā)放貸款罪的刑事追訴不與騙取貸款罪、貸款詐騙罪并案處理，會(huì)導(dǎo)致案件事實(shí)不容易被查明，且造成司法資源浪費(fèi)，當(dāng)然并案處理具有一定的合理性。然而，行賄罪與受賄罪等對(duì)合犯的分案處理卻一般會(huì)給案件的公正審理造成一定的消極影響。

    （二）刑辯律師對(duì)本罪的解讀

    根據(jù)刑法第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定?！?/span>

    由此規(guī)定可見(jiàn)，本罪的主體屬于特殊主體，為中國(guó)銀行、其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員。對(duì)于行為人屬于個(gè)人的自由刑處罰，量刑幅度最高為有期徒刑十五年，此外，尚應(yīng)并判一定數(shù)額的罰金刑。

    本罪的行為一般表現(xiàn)為銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、受賄等。

    本罪的主觀方面存在爭(zhēng)議。有人主張，本罪的主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失，即行為人對(duì)于其非法發(fā)放貸款行為可能造成的重大損失是出于過(guò)失，這種過(guò)失一般是過(guò)于自信的過(guò)失。至于行為人實(shí)施的發(fā)放貸款行為本身，則是出于故意，尤其濫用職權(quán)，更是故意而為，但違法發(fā)放貸款罪屬于結(jié)果犯，行為人對(duì)行為的故意并不影響其對(duì)結(jié)果的過(guò)失，因而違法發(fā)放貸款罪仍屬于過(guò)失犯罪。

    本人認(rèn)為，本罪不屬于過(guò)失犯罪，屬于故意犯罪。行為人對(duì)于發(fā)放貸款本身具有審慎的義務(wù)，行為人非一般主體，亦即單位對(duì)于其從事發(fā)放貸款進(jìn)行過(guò)基礎(chǔ)的上崗培訓(xùn)，其本人清楚明了發(fā)放貸款應(yīng)遵循的程序亦即基本的法律法規(guī)和規(guī)則。在此情況之下。其本人明知向借款人發(fā)放貸款不合法的情況下繼續(xù)發(fā)放貸款，由此看來(lái)，行為人的主觀故意是不存在爭(zhēng)議的。

    （三）本人在辦理相關(guān)的違法發(fā)放貸款罪案件的過(guò)程中，認(rèn)為以下問(wèn)題應(yīng)當(dāng)注意：

    第一、司法機(jī)關(guān)在追究違法發(fā)放貸款貸罪的刑事責(zé)任后，由違法發(fā)放貸款行為形成的民事貸款合同是否有效？

    本人認(rèn)為，此問(wèn)題系貸款法律行為之民刑交叉問(wèn)題。

    銀行、其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員向借款人員或單位違法發(fā)放貸款之時(shí)，即會(huì)形成貸款合同。對(duì)違法發(fā)放貸款罪的行為人追究刑事責(zé)任的同時(shí)，違法發(fā)放貸款所形成的貸款合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效還是無(wú)效？在司法實(shí)踐中各地法院的做法不一。

    筆者本人認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)在追究違法發(fā)放貸款罪的行為人的刑事責(zé)任后認(rèn)定該貸款合同無(wú)效并免除借款人的還款責(zé)任。貸款合同的有效無(wú)效應(yīng)根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定為依據(jù)，即必須違反強(qiáng)制性效力的規(guī)定才會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。隨違法發(fā)放貸款行為所產(chǎn)生的貸款合同，其簽訂并未違反強(qiáng)制性效力的法律規(guī)定，那種以借款人以合法形式掩蓋非法目的的觀點(diǎn)來(lái)否定雙方所達(dá)成的借款合同的效力并不具有很強(qiáng)的說(shuō)服力。

    第二、違法發(fā)放貸款罪的行為人在違法發(fā)放貸款的過(guò)程中收受貸款人的賄賂，且收受賄賂數(shù)額達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)，此情況下對(duì)行為人應(yīng)數(shù)罪并罰還是僅僅追究違法發(fā)放貸款罪的刑事責(zé)任抑或是追究受賄罪的刑事責(zé)任？

    筆者本人認(rèn)為，在違法發(fā)放貸款的過(guò)程中，如果行為人收受借款人的賄賂，其收受的賄賂數(shù)額達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。受賄行為與違法發(fā)放貸款的行為系不同的兩個(gè)行為。收受賄賂并不一定是違法發(fā)放貸款的牽連行為。違法發(fā)放貸款的行為與收受賄賂的行為不存在想象競(jìng)合犯的問(wèn)題。行為人收受賄賂具備完整的犯罪構(gòu)成要件，與行為人違法發(fā)放貸款罪的犯罪構(gòu)成要件不具有同一性。

    第三、違法發(fā)放貸款罪的成立是否以騙取貸款罪或貸款詐騙罪的成立為前提？

  違法發(fā)放貸款罪的成立應(yīng)當(dāng)以騙取貸款罪或貸款詐騙罪的成立為前提，亦即在騙取貸款罪或貸款詐騙罪中一定存在違法發(fā)放貸款的行為，違法發(fā)放貸款罪系“撥出蘿卜帶出泥”。

    在目前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，銀行及其他金融機(jī)構(gòu)作為資本市場(chǎng)的高風(fēng)險(xiǎn)單位，其對(duì)貸款管理所設(shè)置的程序非常嚴(yán)密，貸款審查的程序已基本保證貸款詐騙或騙取貸款的行為無(wú)法得逞，然而，現(xiàn)實(shí)生活中卻存在著太多的違法發(fā)放貸款行為，無(wú)疑是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員的責(zé)任意識(shí)不到位導(dǎo)致。

    二、相關(guān)案例有效辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

    山西高某某違法發(fā)放貸款罪案之分析

    （一）案件簡(jiǎn)介

    山西某某縣人民檢察院起訴書(shū)指控：被告人高某某系某某信用社主任。2008年開(kāi)始，被告人高某某違規(guī)給燕某某以燕某等五人的名字在其擔(dān)任主任的某某信用社貸款27萬(wàn)元，2008年12月到期后，燕某某無(wú)力償還，燕某某和被告人高某某協(xié)商，由高某某代替燕某某償還27萬(wàn)貸款。2009年1月，被告人燕某某為歸還高某某代替其還貸的27萬(wàn)元，將其本人及其妹夫、母親的身份證提供給被告人高某某，申請(qǐng)三人名下各貸款9萬(wàn)元。被告人高某某利用職務(wù)便利，在燕某某的妹夫、母親未到場(chǎng)且未就貸款用途、償還能力等進(jìn)行調(diào)查的情況下，違反《商業(yè)銀行法》、《合同法》等法律法規(guī)，在貸款資料信貸員及批準(zhǔn)人處簽字放款，由被告人燕某某歸還了2008年12月高某某替其償還的貸款27萬(wàn)元，而燕某某、其妹夫、母親名下三筆共計(jì)27萬(wàn)元到期后，燕某某不僅不歸還貸款本息，而且拒不承認(rèn)此款系其所貸，至今長(zhǎng)達(dá)8年之久，本息分文未還。檢察院指控被告人高某某的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，燕某某的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人燕某某以貸款詐騙罪刑事拘留后，被告人燕某某家屬償還某某信用社本金27萬(wàn)元利息30萬(wàn)元。

   （二）對(duì)該案的有效辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)   

    第一、本案的關(guān)鍵證據(jù)缺失。

    司法認(rèn)定本案成立，必須是被告人高某某在向被告人燕某某放款之時(shí)違反了相關(guān)的法律規(guī)定，如起訴書(shū)所指控事實(shí)——名義上的借款人（被告人燕某某的妹夫、母親）未到場(chǎng)、在貸款資料信貸員及批準(zhǔn)人處無(wú)權(quán)限簽字等。經(jīng)過(guò)本辯護(hù)人的審查，公訴方證據(jù)存在不確實(shí)充分的情況，作為辯護(hù)律師的本人向法庭指出了以上事實(shí)不清證據(jù)不足的情況。   

    第二、本案中被告人高某某向被告人燕某某違法發(fā)放的貸款并不存在抵押與擔(dān)保，其訴訟時(shí)效，根據(jù)新修改的民事訴訟法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為三年。在長(zhǎng)達(dá)8年的時(shí)間里，某某信用社沒(méi)有以債權(quán)人的身份向法院起訴，也沒(méi)有與被告人燕某某簽訂還款協(xié)議，也沒(méi)有向燕某某主張權(quán)利，其民事權(quán)利一直沉睡。

    從另一個(gè)角度來(lái)講，根據(jù)刑法第87條的規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪的刑事追訴期限為15年，顯然被告人高某某的刑事追訴時(shí)效期間未過(guò)。在本案中，雖然民事訴訟時(shí)效與刑事追訴期限存在種種問(wèn)題，但以刑事追訴期限進(jìn)行辯護(hù)點(diǎn)并非本案的有效辯護(hù)。

    第三、由本罪的犯罪構(gòu)成要件來(lái)看，本罪既可以以行為論罪，亦可以以結(jié)果論罪。以行為論罪，即是該罪的構(gòu)成須行為人違法發(fā)放貸款100萬(wàn)元以上；以結(jié)果論罪，即是該罪的構(gòu)成須是行為人違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬(wàn)元以上。被告人高某某的行為是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，關(guān)鍵在于其向被告人燕某某違法發(fā)放貸款的行為給被告人高某某所在的某某信用社造成的損失數(shù)額確定。

    由本案全部證據(jù)可見(jiàn)，本案案發(fā)系某某信用社主任換屆之時(shí)，上級(jí)部門(mén)審計(jì)該信用社的信貸資料所發(fā)現(xiàn)，并非該信用社向法院提起民事訴訟主張權(quán)利所引發(fā)。對(duì)于此種情況，某某信用社的直接經(jīng)濟(jì)損失如何確定？

    由檢察院的起訴書(shū)可見(jiàn)，確定被告人高某某違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額20萬(wàn)元以上的事實(shí)是被告人燕某某拒不履行貸款合同的行為。在公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人燕某某以貸款詐騙罪刑事拘留后，被告人燕某某的家屬向某某信用社償還了本金及利息。此行為可以視為被告人高某某的違法發(fā)放貸款的行為未給信用社造成直接經(jīng)濟(jì)損失。

   賈慧平律師  

   聯(lián)系方式：18635153110，13928794110，微信號(hào)：18635153110

    賈慧平：刑事大要案辯護(hù)律師、廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任、高級(jí)合伙人、金牙大狀學(xué)院院長(zhǎng)。擅長(zhǎng)重特大經(jīng)濟(jì)犯罪案件、職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)。賈慧平律師畢業(yè)于山西大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法研究生學(xué)歷，中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院一期、二期、五期、六期、七期、八期刑辯班研修生，太原工業(yè)大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)客座教授，曾任山西省律協(xié)刑專委會(huì)副主任。

    賈慧平律師于1993年考取律師資格，1994年正式上崗執(zhí)業(yè)，從業(yè)24年來(lái)，承辦刑事案件將近400余起，其中不乏具有全國(guó)重大影響的刑事案件。

    2010年具有全國(guó)重大影響的山西省高某東故意傷害案，太原中院、山西高院先后判處其死刑立即執(zhí)行，2014年最高人民法院撤銷死刑發(fā)回重審，2017年，高海東被山西高院改判無(wú)期徒刑，該案歷經(jīng)八年;

    2013年廣西區(qū)香某武被控?fù)尳贇⑷俗锇?，后改判無(wú)罪案;

    2013年湖南省劉某柏組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪案;

    2014年遼寧省袁某家組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等案;

    2016年山西省高某國(guó)參加張某某黑社會(huì)性質(zhì)組織罪被不起訴案;

    2014年江西省萬(wàn)某揚(yáng)受賄罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪案，一審判處16年，現(xiàn)改判7年，萬(wàn)振揚(yáng)繼續(xù)上訴案;

    2014年山西郭某忠、魏某被控敲詐勒索罪（涉外）案，一審判處15年，后改判為非法拘禁罪，判處有期徒刑3年。

    2016年山西鴻安世紀(jì)公司20余億元的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案;

    2016年山西慧誠(chéng)公司11億余元集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案;

    2016年山西劉某峰非法經(jīng)營(yíng)罪案;

    2016年山西王某力4700余萬(wàn)元非法吸收公眾存款罪案;

    2016年山西王某龍貪污罪案，一審判處有期徒刑5年，后改判緩刑;

    2016年山西省武某峰貪污罪案;

    2016年甘肅省畢某祥等13人聚眾擾亂社會(huì)秩序罪案;

    2016四川省李某夏5公斤運(yùn)輸毒品罪案;

    2016年山西省同煤集團(tuán)地方煤礦爆炸死亡60余名員工的宋某寶玩忽職守罪案，判處免予刑事處罰;

    2017年湖南王某被控組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪（涉外）案，涉案金額一億余元。

    2017年四川王某東運(yùn)輸毒品罪案。

     2017年山西省王某琪故意殺人罪，案件證據(jù)存在重大矛盾，被判處無(wú)期徒刑案;

    2017年山西宋某斌60公斤販賣(mài)毒品罪案；

    2017年山西戈某雷偽造公司印章罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪案。

    2017年公安部督辦的黑龍江省詹某某涉案金額11億美元的非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪案（涉港）；

    賈慧平律師擅長(zhǎng)辦理重特大經(jīng)濟(jì)犯罪案件、詐騙案件、職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)，其對(duì)所承辦的刑事案件高度負(fù)責(zé)，曾撰寫(xiě)過(guò)多達(dá)15萬(wàn)字的辯護(hù)意見(jiàn)。

    賈慧平律師勤于思考，善于總結(jié)，2011年于中國(guó)政法大學(xué)出版社出版刑事專著《光榮與希望——一名刑事辯護(hù)律師的心聲》;2014年于中國(guó)團(tuán)結(jié)出版社出版刑事辯護(hù)專著《歲寒紅梅——共和國(guó)刑辯律師札記》，在騰訊視頻作標(biāo)題為《賈慧平律師刑辯講堂》的公益視頻講座共計(jì)十一講。