安徽省阜陽市惠潁公證處   趙文兵

現(xiàn)在，我們的業(yè)務(wù)情況是，新的業(yè)務(wù)很難爭取到，老的業(yè)務(wù)很難得以持續(xù)，基本業(yè)務(wù)都是委托、聲明、文本相符、法定繼承、保全證據(jù)等，陷入一種較為尷尬的發(fā)展局面。而且，當(dāng)前公證業(yè)務(wù)還存在一個較為危險的傾向—用簡單業(yè)務(wù)來簡化法律關(guān)系，比如用委托書、聲明書、保全證據(jù)等代替合同協(xié)議、現(xiàn)場監(jiān)督等。這種簡化的做法正在淡化公證的作用、侵蝕了公證制度的機(jī)體。個人認(rèn)為，我們能不能深入法律關(guān)系之中，用高端業(yè)務(wù)來對沖低端業(yè)務(wù)？建立一種深度運(yùn)行機(jī)制，適應(yīng)社會法律需求，以保持可持續(xù)發(fā)展。

舉一個本人承辦的案例，這是一起兩個股東分家析產(chǎn)的案件，里面有兩項基本內(nèi)容，一是對外債務(wù)承擔(dān)，二是對內(nèi)財產(chǎn)分配。

關(guān)于債務(wù)承擔(dān)，作為退出的股東，他希望盡量撇清公司債務(wù)關(guān)系，銀行作為債權(quán)人則擔(dān)心大股東的退出對于清償能力的影響，經(jīng)過三方協(xié)商，最終確定方案為由繼續(xù)經(jīng)營公司的股東個人及其配偶對于之前的銀行債務(wù)增加承擔(dān)連帶保證責(zé)任，達(dá)到三方之間的利益平衡。從公證業(yè)務(wù)的角度來看，方案一是關(guān)于連帶保證的承諾書，方案二是以合同協(xié)議為載體的綜合產(chǎn)品。最后使用的是方案二。首先確認(rèn)債務(wù)清單、明確債務(wù)范圍；其次由該繼續(xù)經(jīng)營的股東及其配偶發(fā)表對債務(wù)清單所列債務(wù)承擔(dān)不可撤銷連帶保證責(zé)任的承諾書，該不可撤銷的承諾書本身并不違反法律規(guī)定，而且在有關(guān)法院的判決中也認(rèn)可過此類不可撤銷承諾；再次，銀行方面既希望債務(wù)履行能力不受影響，又不愿意參與到這一案件中來，不愿意在該案件中留下簽字、蓋章的痕跡，這里公證員就運(yùn)用了擔(dān)保法司法解釋第22條“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立”，公證書附了該法條，并跟進(jìn)公證書的送達(dá)情況。

關(guān)于財產(chǎn)分配，兩名股東事前已經(jīng)簽訂了一份協(xié)議書，但是出于平衡雙方權(quán)益、盡快促成協(xié)議，這份協(xié)議書有很多未完善的地方。從公證業(yè)務(wù)的角度來看，方案一是影印本與原本相符、滿足當(dāng)事人對于公證形式的要求、達(dá)到證據(jù)價值目的，方案二是以合同協(xié)議為載體的綜合產(chǎn)品。最后使用的是方案二。首先，在協(xié)議書中明確了有關(guān)基本表述的內(nèi)涵，將原合同協(xié)議中表述不明、存在歧義的地方予以明確，比如轉(zhuǎn)讓的五家公司具體名稱，雙方對在合同每頁下面僅僅用姓氏簽字予以追認(rèn)；其次，在公證程序中解決了隱名出資的問題，協(xié)議中涉及到的幾家公司股權(quán)均存在隱名股東問題，在公證程序中由顯名股東到場確認(rèn)隱名出資情況，并對于財產(chǎn)分配協(xié)議內(nèi)容予以認(rèn)可，這樣就將公司股權(quán)情況理清了；再次，對原合同協(xié)議的合法性、可行性等進(jìn)行評估，比如繼續(xù)經(jīng)營的股東將持有的某公司的2000萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓給退出的股東，公證員對此提供有關(guān)法律咨詢，以維護(hù)該條款得以實現(xiàn)。通過查詢工商信息，得知為股份有限公司，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不受有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的過半數(shù)同意、優(yōu)先購買權(quán)的問題，公證員并進(jìn)一步審查是否違反《公司法》中對于“發(fā)起人持有本公司的股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的限制性規(guī)定。

對于上述案例，公證機(jī)構(gòu)可以選擇方案一、也可以選擇方案二。但是這兩種方案之間的效果是不一樣的，當(dāng)事人的感受是不一樣的，在選擇方案二后公證員前前后后用了將近兩個月的時間與各方溝通、協(xié)調(diào)，最終的公證書可以說只是一項明確下來的產(chǎn)品，更為重要的是當(dāng)事人之間通過反復(fù)的溝通、協(xié)調(diào)，形成的法律關(guān)系則更為穩(wěn)固，更能形成專業(yè)法律服務(wù)的公證印象。

在公證業(yè)務(wù)中，還有很多方面可以用高端業(yè)務(wù)來對沖低端業(yè)務(wù)。

（一）用房屋買賣合同公證對沖售房委托書公證。現(xiàn)在辦理的房屋買賣合同公證越來越少了，而很多都轉(zhuǎn)化成了售房委托書公證。實際上，當(dāng)事人之間是有房屋買賣合同的需求，只是被簡化成了委托書公證，而委托書公證又被擴(kuò)大使用效果。我們應(yīng)該挖掘這一業(yè)務(wù)潛在的法律需求，介入到當(dāng)事人的交易過程之中，激發(fā)房屋買賣合同公證的市場潛力。當(dāng)前，有一種做法就是辦理售房委托書時要求同時辦理房屋買賣合同。筆者認(rèn)為，對于此，應(yīng)有一個好的配套，讓當(dāng)事人覺得值，否則就會遭到質(zhì)疑。對于只是辦理售房委托書公證的，可以從維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的角度設(shè)置委托期限、委托事項等限制，對于辦理房屋買賣合同并同時辦理委托書公證的，則基于對房屋買賣法律關(guān)系真實性、合法性的把握，可以視情適度放寬。而且，可以改造成“房屋買賣合同 委托書”的公證組合產(chǎn)品，甚至可以基于對當(dāng)事人交易情況的把握，設(shè)計不可撤銷的授權(quán)委托條款，這一組合產(chǎn)品將具有很強(qiáng)的市場競爭力，通過公證的形式“武裝”民事法律關(guān)系。

（二）用法律意見書的綜合服務(wù)對沖單一化公證業(yè)務(wù)。某農(nóng)村商業(yè)銀行正積極推進(jìn)三板上市。按照證券管理部門的相關(guān)規(guī)定，該銀行上市的重要條件之一就是股權(quán)明晰，具體要求為“雙90%”，即在比例上90%以上股權(quán)均進(jìn)行確權(quán)，在數(shù)量上90%以上股東均進(jìn)行確權(quán)。為了保障股權(quán)確權(quán)工作取得實效，該銀行希望通過公證的形式、借助公證的效力實現(xiàn)目標(biāo)。按照傳統(tǒng)思路，對于此類公證一般運(yùn)用定式公證書第二式“聲明”或者第三十四式“簽名（印鑒）”。但是，由于涉及股東人數(shù)眾多，而且不同股東簽署的法律文書類型不同、數(shù)量不等。在過程上，需要將眾多股東作為當(dāng)事人，按照公證程序申請、受理、告知、詢問、送達(dá)等，這無疑會非常不便。在結(jié)果上，按照股東及所簽署的法律文書出具公證書，那么公證書將會多且亂，而且對公證書的內(nèi)容還需二次加工核算是否達(dá)到“雙90%”的要求。

在與銀行管理人員、法務(wù)人員充分溝通后，改變以往單一的公證工作方式，轉(zhuǎn)為綜合化服務(wù)，更為專業(yè)化、更具針對性?；谑褂媚繕?biāo)考慮，在征求銀行方意見后，首先采用保全證據(jù)的形式，可以有效地解決上述兩個問題。在過程上，由該銀行作為當(dāng)事人，避免了每個股東作為當(dāng)事人履行公證程序的不便，股東只需直接簽署有關(guān)法律文書即可。在結(jié)果上，可以將上百份甚至數(shù)百份聲明或簽名（印鑒）公證書匯總為一份保全證據(jù)公證書，而且可以條理清晰、方便查看使用。在此基礎(chǔ)上，如果辦理結(jié)果理想、符合預(yù)期，可以總體出具一份法律意見書，將“雙90%”的完成情況作為法律意見書的主體內(nèi)容，將上述保全證據(jù)公證書作為法律意見書的附件作為論證。如此，證券管理部門可以直接運(yùn)用該法律意見書予以認(rèn)定。

值得一提的是，對于法律文書起草，公證積極參加、提供意見。為了三板上市的法律文書起草初期一直是律師介入，主要是股權(quán)登記表等表格化設(shè)計。我們認(rèn)為，表格雖然具有簡明的優(yōu)點，但是對于股東的意思表示記載不夠，不足以按照公司法及證券管理部門的規(guī)定固定意思。對此，我們設(shè)計了關(guān)于股權(quán)確權(quán)的有關(guān)聲明，簡明扼要地載明了主要意思表示的內(nèi)容，對于股東是否真實自愿、對于股權(quán)是否明確、對于上市是否知悉并同意等意思表示進(jìn)行客觀記錄并由股東簽署?？梢哉f，在本次股權(quán)確權(quán)的法律文書起草上，具有較為濃厚的“公證元素”。這種公證服務(wù)于主體意思表示的做法，既得到了銀行的認(rèn)可，又得到了股東的理解，是一次專業(yè)化綜合服務(wù)的探索。

從這個實例可以看出，在重大復(fù)雜的法律事務(wù)中，單一化的公證業(yè)務(wù)不能滿足需求，而將單一化的公證業(yè)務(wù)加以改造、綜合，融入盡職調(diào)查、法律意見等，將會取得質(zhì)的提高。

（三）同一公證業(yè)務(wù)的對沖技巧。在同一公證業(yè)務(wù)中，也有高端服務(wù)與低端服務(wù)之分，我們應(yīng)該積極用高端服務(wù)去對沖低端服務(wù)，提高公證服務(wù)的含金量。比如，對于一項建筑工程的保全證據(jù)公證，方案一是通過拍照、錄像的方式對工程外觀進(jìn)行粗線條的保全；方案二是結(jié)合案件需要設(shè)計方案，對于工程狀況進(jìn)行精細(xì)化保全，在工程內(nèi)部各區(qū)域進(jìn)行有關(guān)標(biāo)識、逐一保全，并由專業(yè)的測算部門同步進(jìn)行統(tǒng)計工作。那么，方案二就是高端服務(wù)、方案一就是低端服務(wù)，在證據(jù)價值上的差距不言而喻，在效果上對比明顯。

（四）公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)_。當(dāng)前，有的公證處積極開拓了一手房領(lǐng)域的公證業(yè)務(wù)，如委托書公證，此類業(yè)務(wù)具有數(shù)量大、風(fēng)險小、適應(yīng)市場需求等優(yōu)點，然而該業(yè)務(wù)受制于房地產(chǎn)市場、調(diào)控政策、操作方式等影響，很難成為長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)。相對而言，二手房領(lǐng)域較之于一手房領(lǐng)域則更具長遠(yuǎn)發(fā)展的可能，二手房市場交易的持續(xù)性較強(qiáng)、對專業(yè)法律服務(wù)和中介服務(wù)的需求更強(qiáng)，公證行業(yè)如果能夠鉆研市場、深入市場，提供咨詢、合同協(xié)議等法律服務(wù)，并輔之以代辦等中介服務(wù)，則會更好地占據(jù)市場優(yōu)勢。

在公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域中，還存在很多可以深入挖掘的領(lǐng)域。如繼承權(quán)公證只能簡單地解決繼承權(quán)確認(rèn)問題，如果能夠在遺產(chǎn)繼承過程中的繼承糾紛協(xié)商調(diào)解、遺產(chǎn)分割協(xié)議的達(dá)成發(fā)揮作用則將更好地服務(wù)于此項業(yè)務(wù)領(lǐng)域。如在能展現(xiàn)公證職能作用的清償性提存、單方收取租賃物的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中，公證通過加大宣傳、強(qiáng)化合同協(xié)議的個性化服務(wù)，則會取得更明顯的制度效果。

現(xiàn)在，我們對于工作的感受是，越來越不會辦公證了，委托公證如何審查權(quán)屬、如何審查權(quán)利人婚姻狀況、是否審查產(chǎn)權(quán)受限情況理解不一，繼承權(quán)公證的死亡證明、親屬關(guān)系證明如何開具、如何核實做法不一，就連出生公證、親屬關(guān)系公證這些“爹媽證”都有可能成為疑難復(fù)雜證了。說到底，不會辦公證的原因還是風(fēng)險問題，不可預(yù)知風(fēng)險大小。個人認(rèn)為，我們可以用低風(fēng)險來對沖高風(fēng)險，建立一種風(fēng)險轉(zhuǎn)換機(jī)制，以保持健康運(yùn)行。

（一）被繼承人父母的死亡證明風(fēng)險對沖。公證機(jī)構(gòu)要求出具被繼承人父母的死亡證明，尤其是高齡人的死亡證明，往往會受到當(dāng)事人的質(zhì)疑，有的媒體對此也做過負(fù)面報道。作為公證從業(yè)人員，我們當(dāng)然明白繼承法的規(guī)定，當(dāng)然明白其中的風(fēng)險所在。但是，如果我們僅以可能存在的風(fēng)險為由，不足以回應(yīng)社會的質(zhì)疑。對此，我們可以考慮進(jìn)行風(fēng)險對沖。對于被繼承人父母去世較早、死亡證明難以出具的問題，可采取由被繼承人父母的其他子女予以表達(dá)。在心理上，其他子女對于自己父母是否死亡不敢輕易說謊，如果說謊將承受很大的心理負(fù)擔(dān)和社會壓力；在法律上，其他子女在繼承法律關(guān)系中可能成為繼承人，那么他們就是潛在的利害關(guān)系人，其陳述就有很強(qiáng)的法律效力。如此，一是提高了較高的證據(jù)效力，二是降低了發(fā)生糾紛的可能性。

（二）民事行為能力判斷的風(fēng)險對沖。在辦理處分類公證業(yè)務(wù)時，對于當(dāng)事人的精神狀況判斷是一個重點，實務(wù)中有的當(dāng)事人精神狀況確實不易判斷，如果貿(mào)然辦理則會存在較大的法律風(fēng)險，如果動輒要求當(dāng)事人進(jìn)行精神鑒定則會招致反感。對此，除了深入溝通、采用錄像等作為認(rèn)定的主觀依據(jù)和技術(shù)手段外，還可以采用由當(dāng)事人的近親屬在場對其精神狀況進(jìn)行確認(rèn)的方式。比如，臨危病人對于其所持有的股份委托他人進(jìn)行處分，就可要求其配偶、子女在場進(jìn)行同步確認(rèn)。如此，將有效化解對于民事行為能力認(rèn)定的風(fēng)險。

（三）民間借貸中的風(fēng)險對沖。民間借貸一般不如金融機(jī)構(gòu)借貸那樣規(guī)范，其中會有因為較為隨意、缺少風(fēng)控意識而存在風(fēng)險的可能，比如無抵押借款、債務(wù)人配偶不能到場確認(rèn)等。對于這種風(fēng)險，可能會影響到法律關(guān)系的把握，甚至可能會成為當(dāng)事人認(rèn)為“公證不公”的托辭。對此，可以考慮由最大利害關(guān)系人--債權(quán)人，對于是否設(shè)定抵押擔(dān)保、是否必須要求債務(wù)人配偶到場確認(rèn)、是否對于可能會成為債務(wù)人個人債務(wù)的認(rèn)知及接受進(jìn)行確認(rèn)，由民事主體的意思自治對民間借貸中的風(fēng)險進(jìn)行對沖。

（四）取證中的對沖技巧。對于有的公證事項，要求當(dāng)事人提供證明材料往往會被其質(zhì)疑為繁瑣，那么公證員可以結(jié)合具體公證事項為其設(shè)定不同的舉證要求，由當(dāng)事人自行對沖抉擇，而不是簡單列出證明材料類型。比如，要求當(dāng)事人補(bǔ)充關(guān)于繼承人范圍的有關(guān)原始材料時，公證員可以告知當(dāng)事人辦理涉及遺產(chǎn)繼承的公證往往需要有關(guān)原始材料作為佐證，可以是戶籍檔案，也可以是人事檔案，也可以是墓碑照片。當(dāng)事人一般經(jīng)過權(quán)衡都會選擇提供墓碑照片，因為調(diào)取戶籍檔案、人事檔案的難度都相對較大。如果我們只是一味要求當(dāng)事人提供被繼承人墓碑照片，當(dāng)事人會認(rèn)為我已經(jīng)開過證明了怎么還要提供材料，但是如果在一種對沖的環(huán)境下當(dāng)事人的接受心理就會緩和些。

在辦理公證的過程中，給予當(dāng)事人的舉證方案最好不要只有一種，以免當(dāng)事人產(chǎn)生抵制心理。比如，在當(dāng)事人沒有出生醫(yī)學(xué)證明之時要求其開具出生證明，可以給其設(shè)定多種方案，方案一是由戶籍部門出具，方案二是人事部門出具，方案三是基層人民政府或計生服務(wù)部門出具，甚至可以是通過人事檔案、證人證言等證明的方案，這樣當(dāng)事人就會心理上更容易接受。如果一味地要求去戶籍部門出具出生證明，當(dāng)事人在往返中會存在抵制心理，甚至?xí)霈F(xiàn)公證機(jī)構(gòu)與戶籍機(jī)關(guān)互懟的局面。

在風(fēng)險對沖中還有一個與業(yè)務(wù)對沖相關(guān)的體會，越是深入法律關(guān)系之中，越是提供更為優(yōu)質(zhì)的公證法律服務(wù)，則該項公證業(yè)務(wù)的風(fēng)險越小，高端業(yè)務(wù)往往是低風(fēng)險，低端業(yè)務(wù)有時會存在高風(fēng)險。比如一般的法定繼承公證往往都有遺漏繼承人的風(fēng)險概率，然而如果介入繼承糾紛調(diào)解、遺產(chǎn)分割協(xié)議達(dá)成，則基本不會有遺漏繼承人的風(fēng)險。比如對于委托、聲明等處分財產(chǎn)的單方法律行為都會有假人假證的風(fēng)險概率，然而如果按照合同協(xié)議辦理，與當(dāng)事人深入溝通、設(shè)計針對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的合同條款，則基本不會存在假人假證的風(fēng)險。

文章來源|《國信公證論壇》2018年第1期

圖文編輯 | 高敏娜