轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還行為的定性分析

李文軍，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生

來源于《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第3期，注釋略。

社會的快速發(fā)展使得人們以現(xiàn)金作為主要支付手段的時代逐漸發(fā)生改變，而伴隨移動互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，其為人們通過ATM機(jī)轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上劃撥存款提供了極大便利。但匯款人在此過程中，由于自身疏忽導(dǎo)致轉(zhuǎn)賬錯誤在所難免，使得與轉(zhuǎn)賬人原本意圖不合的受領(lǐng)人獲得了錯匯款{1}148。與委托他人保管存款不同，轉(zhuǎn)賬錯誤不僅要解決受領(lǐng)人(存款名義人)是否對存款具有法律上的占有問題，而且還要解決受領(lǐng)人是否占有錯匯款的正當(dāng)權(quán)限。因為在委托他人保管存款的情形下承認(rèn)受托人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限不存在任何問題，但轉(zhuǎn)賬錯誤情形下受領(lǐng)人的取款權(quán)限在理論上存在頗多爭議。不同的立場會導(dǎo)致受領(lǐng)人的取款或轉(zhuǎn)款行為在定性上存在很大區(qū)別。例如，2015年4月18日，盧某通過ATM機(jī)向賣家蔡某轉(zhuǎn)賬9萬元貨款，但事后其發(fā)現(xiàn)該貨款被錯誤轉(zhuǎn)入李某賬戶。后盧某就錯匯款多番聯(lián)系李某，但李某明確表示拒絕返還。在協(xié)商無果后盧某遂以侵占罪，向廣東省深圳市龍崗區(qū)法院提起訴訟。但法院認(rèn)為原告盧某的事實理由不符合侵占罪構(gòu)成要件，故對盧某的訴訟請求不予受理。乍看之下，轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒不歸還的行為，與我國刑法第二百七十條侵占罪的構(gòu)成要件存在差異。既不屬于代為保管他人財物的情形，也不屬于第二款中的遺忘物。筆者認(rèn)為代為保管他人財物，對需要有作為原因的法律關(guān)系沒有異議，但轉(zhuǎn)賬錯誤的匯款本身是否屬于遺忘物值得商榷。首先，我國刑法對財物的定義比較寬泛，沒有嚴(yán)格區(qū)分財物和財產(chǎn)性利益。其次，轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還行為，已構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美诮忉寣W(xué)視野下能否將此種情形，涵括到侵占罪第二款遺忘物的范疇，還亟需進(jìn)一步澄清。
　　一、轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還行為刑法評價的學(xué)說紛爭
　　轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還行為的定性，在日本刑法學(xué)界有奪取罪說、侵占罪說、無罪說的對立。因為日本的刑法特殊立法體例，使其理論與實務(wù)界均認(rèn)為，財產(chǎn)性利益不能成為占有的對象。在探討關(guān)于轉(zhuǎn)賬錯誤的情形，學(xué)者們由于堅持的立場不同，對存款歸屬的認(rèn)定也不盡相同，只有在廓清各學(xué)說紛爭背后的理論根據(jù)，才能對轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒不歸還行為作出合理界定。
　　1.奪取罪說
　　在日本，民事判例不認(rèn)為轉(zhuǎn)賬錯誤情形下，匯款人與受領(lǐng)人之間具有交易關(guān)系。而刑事判例也以之為前提，認(rèn)為受領(lǐng)人對銀行的存款債權(quán)并不成立，受領(lǐng)人對賬戶內(nèi)的存款不具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限{2}223。一般認(rèn)為收款人從銀行柜臺取出錢款事實構(gòu)成詐騙罪，從CD機(jī)上取走的構(gòu)成盜竊罪，而通過ATM機(jī)轉(zhuǎn)走的構(gòu)成使用電子計算機(jī)詐騙罪{3}38。奪取罪說背后的理論根據(jù)是銀行占有說，該學(xué)說認(rèn)為存款人在銀行開設(shè)賬戶后，存款人即與銀行之間確立了存兌關(guān)系。存款人在滿足銀行的預(yù)設(shè)條件后，才可以通過銀行柜臺、自動取款機(jī)或者網(wǎng)上銀行自由支取賬戶內(nèi)的存款。因此，銀行對賬戶內(nèi)存款具有事實上的控制支配力，對存款的存兌、增減起決定作用，而存款人對銀行賬戶內(nèi)的存款，并不具有法律上的控制支配力。事實上，存款人與銀行簽訂的存款合同，性質(zhì)上屬于消費寄托。即存款人與銀行就賬戶內(nèi)的存款，約定在一定的期限內(nèi)返還同量、同等、同種之物的寄托，存款人據(jù)此僅獲得了要求銀行返還相同數(shù)額的存款請求權(quán)而已。但存款人并不能因為享有債權(quán)，而可以在法律上支配銀行存款，從而形成法律上的占有，進(jìn)而否定受領(lǐng)人拒不歸還行為構(gòu)成奪取罪。所以，受領(lǐng)人明知自己沒有取款權(quán)限的前提下，有及時告知匯款人或者銀行的義務(wù)，而惡意取走錯匯款拒不歸還的行為構(gòu)成奪取罪。
　　2.侵占罪說
　　侵占罪說背后的理論支撐是存款共同占有說，即一方面承認(rèn)銀行在事實上占有存款，另一方面承認(rèn)存款人可以通過與銀行之間成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來控制支配銀行存款。該學(xué)說緣起于日本1912年的一個經(jīng)典判例——“村長案”。在本案中，日本最高裁判所認(rèn)為村長將受委托保管作為村基本財產(chǎn)的錢款存入銀行后，以非法占有的目的取出該錢款行為，肯定了村長對錢款的占有，從而認(rèn)為村長構(gòu)成委托物侵占罪{4}615。因為受托人沒有經(jīng)手存款所體現(xiàn)的現(xiàn)金，不符合委托物侵占罪中他人的“物”，相應(yīng)地就不能認(rèn)為受托人構(gòu)成本罪。在委托他人保管存款的情形，由于銀行占有說無法解釋“村長案”中受托人構(gòu)成委托物侵占罪，以及受托人將存款通過轉(zhuǎn)賬方式，將存款移走情形如何才能構(gòu)成委托物侵占罪，所以，有學(xué)者主張通過法律擬制存款人占有存款的方式來解決這一難題{5}275。侵占罪說認(rèn)為在轉(zhuǎn)賬錯誤的情形下存款人具有支取錯匯款的正當(dāng)權(quán)限，不再強(qiáng)調(diào)作為取款權(quán)限的原因關(guān)系，因為在社會高速發(fā)展的今天，存款的自由支取牽涉到交易的迅速、簡易、方便等問題，而且銀行也沒有必要對存款人是否具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限一一審查，無端陷入?yún)R款人與受領(lǐng)人之間的紛爭，從而承擔(dān)原本與自己無關(guān)的任何風(fēng)險{6}。所以，當(dāng)錢款被匯入受領(lǐng)人的賬戶后，銀行對受領(lǐng)人賬戶內(nèi)存款的支配應(yīng)被弱化，受領(lǐng)人即可以自由支配其賬戶內(nèi)的存款。
　　3.無罪說
　　無罪說認(rèn)為存款的占有歸屬于存款人，即存款人占有說。該學(xué)說認(rèn)為存款人在銀行開設(shè)賬戶，與銀行簽訂存款合同后，便具有對賬戶內(nèi)存款的控制支配力。存款人占有說的理論根據(jù)是銀行只不過一種保管財物的手段而已，所發(fā)揮的功能僅限于依照存款人的指令，來協(xié)助存款人對賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行管理，所以其只不過是存款人管理賬戶的工具而已，或曰僅屬于存款人的占有輔助者{1}150。加上存款人與銀行簽訂的存款合同具有無因性，所以無論錯匯入其賬戶的存款是否具有作為原因的法律關(guān)系，只要匯款人將錢款轉(zhuǎn)入其賬戶內(nèi)，即成立有效的存款債權(quán){6}。受領(lǐng)人作為銀行賬戶的存款名義人，當(dāng)然具有向作為債務(wù)人的銀行行使請求返還與其銀行賬戶相同數(shù)額的存款，在滿足銀行預(yù)設(shè)的前提下，銀行不得拒絕受領(lǐng)人的返還請求權(quán)。因此，受領(lǐng)人對于錯誤匯入自己賬戶的存款具有正當(dāng)?shù)闹?quán)限，其從銀行移走錯匯款的行為并不構(gòu)成任何犯罪。然而，雖然在日本刑法中，從存款人占有說的立場肯定受領(lǐng)人無罪，但受領(lǐng)人支取錯匯款的行為獲得了不應(yīng)有的財產(chǎn)性利益，在民法上構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，所以受領(lǐng)人有返還匯款人錯匯款的義務(wù)。此外，按照刑法的謙抑性原則，在窮盡其他救濟(jì)手段之前不得任意發(fā)動刑法。所以，匯款人應(yīng)首先啟用民事救濟(jì)手段，要求受領(lǐng)人返還其錯匯款。
　　4.本文立場
　　關(guān)于存款的占有問題，與日本刑法學(xué)術(shù)界探討較為激烈和持久不同，中國刑法理論界在之前似乎沒有對此進(jìn)行專門展開，僅在何鵬案和許霆案出現(xiàn)后此問題才漸漸浮現(xiàn)于人們視野。但探討的范圍也只限于案件當(dāng)事人構(gòu)成盜竊罪、侵占罪抑或無罪的紛爭，沒有像日本刑法學(xué)界那樣對存款占有問題進(jìn)行深入思考，進(jìn)而用既有的理論解決各種涉及到存款的占有問題。實際上日本刑法理論界之所以對此進(jìn)行深入分析，這與其既有立法體例有關(guān)。日本刑法中關(guān)于占有的對象僅限于財物，而不包括財產(chǎn)性利益。在理論上如若繼續(xù)堅持貨幣占有即所有原則，那么在某些情形下很難認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。特別是通過ATM機(jī)或者網(wǎng)上銀行的轉(zhuǎn)款行為，其性質(zhì)與通過銀行或者ATM機(jī)取現(xiàn)的行為構(gòu)成委托物侵占罪與占有脫離物侵占罪沒有任何區(qū)別，所以，這被認(rèn)為在刑法上有失均衡，與刑法的平等原則相抵牾。筆者認(rèn)為，在受托人侵吞受委托保管存款，以及轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的情形，貨幣占有即所有原則必須得到遵守。因此，在刑民一體化的理論視野下，銀行占有說更具有存在的合理性。實際上銀行存款對于存款人來講是一種債權(quán)。即存款人將一定數(shù)額的現(xiàn)金存入銀行后，存款人與銀行之間就形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。只要存款人滿足銀行的預(yù)設(shè)條件，如輸入正確的密碼或者出示有效的身份證件，銀行就必須按照存款的要求，提供與其賬戶存款額度范圍內(nèi)的同種現(xiàn)金。在我國，對于“財物”這一概念的界定較為寬泛，不僅包含物理意義上的財物，而且還涵括財產(chǎn)性利益，如存款債權(quán)。所以，有關(guān)轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為在定性上不會存在日本刑法所面臨的困境。即通過擴(kuò)大占有的概念，肯定存款人在法律上占有銀行存款，進(jìn)而認(rèn)為行為人構(gòu)成委托物侵占罪，或者占有脫離物侵占罪。
　　二、“拒絕歸還行為”構(gòu)成刑法上侵占罪的法理依據(jù)
　　受領(lǐng)人與匯款人之間由于并無交易關(guān)系，所以受領(lǐng)人并無支取賬戶內(nèi)錯匯款的正當(dāng)權(quán)限。而受領(lǐng)人占有錯匯款債權(quán)的事實，這在民法上應(yīng)被認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，受領(lǐng)人有返還匯款人錯匯款的義務(wù)。但財產(chǎn)犯罪具有雙重性，既違反民法所調(diào)整的財產(chǎn)法律關(guān)系，也侵害了刑法所保護(hù)的財產(chǎn)法益。
　　1.受領(lǐng)人對錯匯款并無正當(dāng)取款權(quán)限
　　轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，在日本以往的民事判例中認(rèn)為，鑒于匯款人與受領(lǐng)人之間并無交易關(guān)系。因此，法院認(rèn)為受領(lǐng)人與銀行之間，就錯匯款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立。刑事判例也參照民事判例為前提，認(rèn)為受領(lǐng)人不具有取得錯匯款的權(quán)限，從銀行占有說的角度認(rèn)為該款項屬于銀行占有，受領(lǐng)人惡意取走錯匯款的行為構(gòu)成奪取罪。不過，日本最高裁判所在1996年的一項轉(zhuǎn)賬錯誤民事判決中，肯定了受領(lǐng)人對錯匯款的取款權(quán)限，這對于以往的刑事判決依據(jù)產(chǎn)生了根本性的動搖。該民事判決的大體情況為：匯款人由于疏忽將原本應(yīng)匯入A賬戶的錢款匯入了B賬戶，而B賬戶受領(lǐng)人的債權(quán)人為了從B處受償，于是向裁判所申請凍結(jié)B的賬戶，匯款人就此提起了第三人異議之訴。最終裁判所的判決認(rèn)為，當(dāng)匯款人將錢款錯匯入B在銀行的普通賬戶時，不管作為匯款原因的法律關(guān)系存在與否，B與銀行之間的普通存款合同成立，B因此對銀行取得了相當(dāng)于上述金額的普通存款債權(quán)，匯款人只能向B提起同額的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，從而駁回了第三人異議之訴{3}38-39。
　　在受領(lǐng)人對錯匯款的支取權(quán)限上，在理論上有的學(xué)者認(rèn)為必須存在正當(dāng)?shù)娜】钤?，而有的學(xué)者認(rèn)為不必要存在正當(dāng)?shù)娜】钤颉＜捶彩寝D(zhuǎn)入自己賬戶的錢款，受領(lǐng)人都有合法的支取權(quán)限。正當(dāng)取款原因必要說認(rèn)為，即使匯款人將錢款錯匯入受領(lǐng)人的賬戶，也不必然認(rèn)為受領(lǐng)人當(dāng)然可以取出其賬戶內(nèi)的錯匯款。在錯匯款上認(rèn)為受領(lǐng)人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限不符合常識，也不利于維護(hù)安全的交易環(huán)境。匯款人也并無將錢款轉(zhuǎn)讓給受領(lǐng)人的意思，因此受領(lǐng)人不得將錯匯款移走據(jù)為己有。日本在最高裁判所關(guān)于1996年轉(zhuǎn)賬錯誤的民事判決生效后，部分下級裁判所仍然認(rèn)為，受領(lǐng)人不具有支取錯匯款的正當(dāng)權(quán)限。特別是大阪地裁堺支部1997年(平成9年)10月27日判決，與其上訴審的大阪高裁1998年(平成10年)3月18日關(guān)于錯匯款的判決結(jié)果認(rèn)為，在轉(zhuǎn)賬錯誤的情形下，銀行依然有值得保護(hù)的利益，因此，應(yīng)通過限制受領(lǐng)人的取款權(quán)限來維護(hù)匯款制度的安全。當(dāng)匯款人向銀行提出匯款錯誤時，銀行有義務(wù)審查受領(lǐng)人所取款項是否屬于錯匯款，這樣可以避免銀行無端卷入?yún)R款人與受領(lǐng)人的糾紛。此外，根據(jù)民法中交易雙方應(yīng)遵守誠實信用的原則，受領(lǐng)人在發(fā)現(xiàn)賬戶中有錯匯款時，也有義務(wù)將這一事實告知銀行。
　　但正當(dāng)取款原因不必要說認(rèn)為，為了確保交易的簡便快捷以及匯款支付手段的安定性，受領(lǐng)人支取賬戶存款不需要具有正當(dāng)?shù)脑蜿P(guān)系。受領(lǐng)人在銀行開設(shè)賬戶后，作為儲蓄方的受領(lǐng)人有權(quán)隨時支取自己賬戶內(nèi)的錢款。從銀行平常的業(yè)務(wù)上來看，也并不過問受領(lǐng)人支取的錢款是否合法，只要其能滿足銀行的預(yù)設(shè)條件，銀行就沒有任何理由拒絕支付受領(lǐng)人錢款。因此，為保障銀行業(yè)務(wù)的順利展開，也沒有必要給銀行增加過度的注意義務(wù)，無端使銀行卷入?yún)R款人與受領(lǐng)人的糾紛。另外，受領(lǐng)人要求銀行返還與其賬戶額度內(nèi)的請求，履行的可能性與普通的債權(quán)相比，可能性較高且較為便捷，特別是在ATM機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)取款、轉(zhuǎn)賬時，銀行并不會過問受領(lǐng)人支取其賬戶內(nèi)錢款的來源是否合法。如果不承認(rèn)受領(lǐng)人支取賬戶存款正當(dāng)原因的不必要性，勢必會影響到銀行業(yè)務(wù)的正常展開，也不符合支取銀行存款的方式的低廉性、大量性、簡易性等現(xiàn)代化支付方式的發(fā)展{6}。筆者認(rèn)為正當(dāng)取款原因必要說是合理的，即在轉(zhuǎn)賬錯誤的場合，受領(lǐng)人沒有權(quán)利支取其賬戶內(nèi)的錯匯款，作為支取錯匯款的原因關(guān)系不應(yīng)被切斷。
　　2.受領(lǐng)人就錯匯款對匯款人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/strong>
　　根據(jù)民法上貨幣占有即所有原則，匯款人將錯匯款轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人的賬戶后，此時錯匯款已屬于銀行控制支配。民法通說認(rèn)為貨幣屬于消費物，具有種類物之屬性。對于匯款人而言，將錢款交付銀行并轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人賬戶后，錯匯款即屬于他人，匯款人已失去所有，這與食品經(jīng)食用而消滅并無任何區(qū)別{7}308。貨幣具有高度流通性，而貨幣自身并無任何特殊的個性，因此對于種類物之貨幣最為強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實的支配。但在侵占罪說看來，即使受領(lǐng)人取得了錯匯款的占有，但其所有權(quán)仍然屬于匯款人。因為民法較為看重貨幣作為一般等價物的可替代性和流通性，有利于保護(hù)交易的動態(tài)安全，而刑法較為注重保護(hù)財產(chǎn)的法秩序，從而在靜態(tài)上保護(hù)交易的安全。所以，在匯款人轉(zhuǎn)賬錯誤情形下，即使匯款人已將錢款交付銀行，由銀行將存款債權(quán)轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人賬戶的，匯款人也不喪失其對該錢款的所有權(quán)。
　　但關(guān)于轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，這涉及到錯匯款權(quán)屬的歸誰所有。筆者認(rèn)為必須厘清匯款人、銀行、受領(lǐng)人三者之間關(guān)系基礎(chǔ)上，再根據(jù)刑法中銀行占有說的具體立場，這樣才能夠?qū)κ茴I(lǐng)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任類型作出界分。否則，一切經(jīng)驗的斷言或者僅停留于表征的判斷都是自說自話，無法從理論上解釋受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任。匯款人將錢款交付銀行匯款后，銀行隨即在受領(lǐng)人的賬戶內(nèi)記載相當(dāng)?shù)慕痤~。因此，匯款人在轉(zhuǎn)移錢款占有的同時，也就意味著其已喪失對該錢款的所有權(quán)。與此相對，受領(lǐng)人可以根據(jù)銀行的入金記載而請求銀行支付相當(dāng)金額的錢款{6}。實際上匯款人在銀行向受領(lǐng)人賬戶移轉(zhuǎn)錢款后，銀行取得了該存款現(xiàn)金的占有與所有權(quán)，受領(lǐng)人不過是取得了相應(yīng)的存款債權(quán)而已。只不過轉(zhuǎn)款錯誤是由于匯款人的疏忽大意造成的，并不是銀行的過失行為所致，因此銀行在此交易過程中并不承擔(dān)任何責(zé)任。但受領(lǐng)人獲取的錯匯款債權(quán)利益，畢竟是匯款人所遭受的損失，而受領(lǐng)人沒有法律上的依據(jù)來支持取得利益致匯款人受損害的事實，匯款人有權(quán)向受領(lǐng)人主張返還不當(dāng)?shù)美?/span>
　　3.受領(lǐng)人拒絕歸還錯匯款行為已構(gòu)成侵占罪
　　財產(chǎn)犯罪具有雙重性，既違反民法所調(diào)整的財產(chǎn)法律關(guān)系，也侵害了刑法所保護(hù)的財產(chǎn)法益。不能因為侵害財產(chǎn)的行為是民法上的侵權(quán)行為，而否認(rèn)該行為在刑法上構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但刑法作為民法的保障法具有補(bǔ)充性，只有在民法對個案的調(diào)整，不能解決當(dāng)事人之間的糾紛，且該行為具有較大的社會危害性時才能適用刑法。我國刑法典并沒有直接規(guī)定不當(dāng)?shù)美?，所以，民法上的不?dāng)?shù)美袨椴荒芤桓耪J(rèn)為構(gòu)成犯罪。相反，只能將情節(jié)嚴(yán)重情形下的不當(dāng)?shù)美J(rèn)定為侵占罪。有關(guān)財產(chǎn)的案件由于其涉及到多個部門法的調(diào)整，在認(rèn)定的過程中就會牽涉到不同的法律，而以不同的評判標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定案件事實當(dāng)然會得出不同的結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為考慮到刑法的謙抑性，只要其他法律能評價的案件事實就不再適用刑法的規(guī)定，因為刑法作為保障法應(yīng)盡量克制其任意發(fā)動。但筆者認(rèn)為刑法的謙抑性并不意味著任何案件只有當(dāng)民法不能規(guī)制或者公眾不滿意時刑法才能介入。因此，只要解釋者按照罪刑法定原則的規(guī)定，對刑法的相關(guān)條文作出了合理解釋，那么對符合犯罪構(gòu)成要件的行為就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處{8}。此外，刑法與民法的目的不同，民法重在恢復(fù)已受損的民事關(guān)系，而刑法重在打擊犯罪和保障人權(quán)。即使在民事上恢復(fù)了民事主體雙方之間的法律關(guān)系，也并不意味著已實現(xiàn)刑罰的目的。所以，在轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還情形下，既要從民法上對受領(lǐng)人的行為進(jìn)行評價，又要從刑法上對受領(lǐng)人的行為進(jìn)行評價。
　　有學(xué)者可能會認(rèn)為，將轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，認(rèn)定為財產(chǎn)上的犯罪行為，可能會混淆刑事違法與民事違法之間的界限。但在張明楷教授看來，刑事違法與民事違法之間的界限，本身是一個偽命題{9}。許多關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定，其實與民法的規(guī)定存在交叉關(guān)系。比如民事欺詐與詐騙罪之間的關(guān)系，實際上構(gòu)成詐騙罪主要是看民事欺詐行為，是否已逾越了詐騙罪設(shè)置的臨界點，而不是認(rèn)為民事欺詐與詐騙罪之間有一道難以跨越的鴻溝。因此，凡是符合詐騙罪犯罪構(gòu)成的行為，在民事上必然構(gòu)成欺詐。侵占罪本就以不當(dāng)?shù)美麨榍疤?，不?dāng)?shù)美⒎菍η终甲锉旧淼姆穸?，不能用民事不?dāng)?shù)美懦淌虏环ㄐ詛10}。所以，受領(lǐng)人拒絕歸還錯匯款的行為，既符合侵占罪犯罪構(gòu)成，也符合民法上不當(dāng)?shù)美Ｋ痉üぷ魅藛T在具體的辦案過程中，不必過分在意受領(lǐng)人的行為，到底屬于民法的調(diào)整范圍，還是刑法的調(diào)整范圍。只要受領(lǐng)人的行為符合財產(chǎn)犯罪中侵占罪的構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定受領(lǐng)人拒不返還錯匯款的行為構(gòu)成侵占罪。
　　三、解釋學(xué)視野下“拒絕歸還行為”結(jié)論分析
　　受領(lǐng)人拒不歸還錯匯款的行為，侵害了刑法第二百七十條侵占罪保護(hù)的法益。實際上無論是特殊物或者種類物，不當(dāng)?shù)美硕加星终甲锍闪⒌目赡堋Ｎ覈谭ú⑽磭?yán)格區(qū)分財物和財產(chǎn)性利益，作為錯匯款的存款債權(quán)完全可以被侵占罪中的財物涵攝。而占有也并不僅指以物為客體而對物事實上管領(lǐng)力，也包括因某些權(quán)利而形成的準(zhǔn)占有。所以，受領(lǐng)人占有匯款人錯匯款債權(quán)可以解釋為侵占罪第二款規(guī)定的遺忘物。
　　1.“拒絕歸還行為”侵害了侵占罪的保護(hù)法益
　　轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人獲得匯款人錯匯款中，金錢作為種類物其占有與所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移。因為種類物之間具有相同的屬性，在混合狀態(tài)下很難進(jìn)行辨認(rèn)，但種類物一般可以通過規(guī)格、度量以及品種來進(jìn)行計算，所以種類物具有的顯著特點是可替代性。金錢作為典型的種類物，在存款人將現(xiàn)金存入銀行后，其占有和所有權(quán)就一并轉(zhuǎn)給了銀行，存款人只不過獲得了與存款現(xiàn)金等額的債權(quán)。有觀點認(rèn)為考慮到侵占罪只是變占有為非法所有，即行為人在侵犯受害人財物所有權(quán)的前提是行為人已占有財物。若行為人沒有侵害受害人財物的所有權(quán)，則就沒有破壞侵占罪保護(hù)的法益。行為人侵占已脫離受害人占有的種類物獲取不當(dāng)利益的行為，只需承擔(dān)民法上的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，無論如何也不構(gòu)成刑法上的侵占罪。但筆者并不贊成這種觀點。例如，張某將50萬元交予王某保管，但王某將其揮霍一空并拒絕歸還。這種受托人拒絕歸還受委托保管金錢的情形，不管是理論界還是實務(wù)界，皆認(rèn)為王某的行為構(gòu)成侵占罪。
　　但在下列情形下理論和實務(wù)界卻得出了相反的結(jié)論。例如，甲誤將藏有10萬元的皮箱借給乙使用，甲隨后發(fā)現(xiàn)這一情況后要求乙歸還，但乙明確表示拒絕返還。在此情形下有學(xué)者認(rèn)為，按照民法中占有即所有原理，作為不當(dāng)?shù)美麑ο蠓N類物的金錢，其所有權(quán)隨著占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，乙不具有成立侵占罪的可能。也有學(xué)者認(rèn)為在委托保管金錢場合，受托人將受托保管金錢據(jù)為己有的行為，侵犯了委托人與受托人的委托信任關(guān)系，不能完全按照民法的所有權(quán)理論來解釋作為侵占罪對象中“他人的財物”{11}，所以將其定性為侵占罪沒有任何問題。但這里仍然回避了關(guān)于侵占罪變占有為所有最基本的前提條件，在理論上很難保持侵占罪原理的一致性。實際上，將金錢委托他人保管與金錢作為不當(dāng)?shù)美麑ο?，其在本質(zhì)上沒有任何差異。這兩種情形下金錢的占有與所有權(quán)都一并發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在實踐中認(rèn)為前者構(gòu)成侵占罪，而后者構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)果，在理論上很難堅持侵占罪變占有為不法所有的前提。
　　此外，有學(xué)者認(rèn)為在金錢作為不當(dāng)?shù)美麑ο蟮膱龊?，不?dāng)?shù)美藢疱X的占有處于非法狀態(tài)，金錢的所有權(quán)并沒有真正發(fā)生轉(zhuǎn)移{12}，不當(dāng)?shù)美司芙^歸還行為情節(jié)嚴(yán)重的可構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為這種解釋并不具有合理性。如果認(rèn)為非法狀態(tài)下金錢的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么就會否認(rèn)民法上種類物占有，與所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移的原理，以及侵占罪變占有為非法所有的基本前提{9}。實際上無論是特殊物或者種類物，都有成立侵占罪的可能。金錢作為不當(dāng)利益對象的情形，不當(dāng)?shù)美伺c受害人不僅形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且不當(dāng)?shù)美艘灿星终甲锍闪⒌目臻g。正如在上文中筆者提到，在我國刑法九十二條關(guān)于財物的規(guī)定，既包括物理意義上的財物，也包括財產(chǎn)性利益，如存款債權(quán)。因此，在我國刑法語境下將存款債權(quán)等財產(chǎn)性利益，納入財物的范疇不存在任何問題，作為財產(chǎn)性利益的債權(quán)同樣也可以成為占有的對象。所以，轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，侵犯了侵占罪的保護(hù)法益，即公私財產(chǎn)的所有權(quán)。
　　2.“拒絕歸還行為”符合侵占罪的基本構(gòu)造
　　占有系指以物為客體而對物事實上管領(lǐng)力，但民法理論上認(rèn)為權(quán)利也可以成為占有的客體，學(xué)說上稱之為準(zhǔn)占有(Qusaipossession)或權(quán)利占有(Rechtsbe-sitz)，其占有人稱之為準(zhǔn)占有人{(lán)12}564。準(zhǔn)占有是指因某些權(quán)利而形成的占有，不以占有客觀的物為要件。因此，占有與準(zhǔn)占有的區(qū)別就在于行為人支配的標(biāo)的不同，前者為對有體物的支配，而后者是指對財產(chǎn)權(quán)利的支配。德國學(xué)者稱前者為物的占有(Sachbesiz)，而后者為權(quán)利的占有(Rechtsbesitz){13}604-605。而對于權(quán)利的占有，即權(quán)利成為占有的客體，實際上是隨著民法發(fā)展變遷的。在羅馬法上占有以物為限，但僅對地役權(quán)設(shè)有例外。日耳曼法上的占有(Gewere)與權(quán)利具有密切關(guān)系，所以其占有的客體包括權(quán)利{13}564。在匯款人轉(zhuǎn)賬錯誤的場合，受領(lǐng)人占有的內(nèi)容就是已轉(zhuǎn)入其賬戶內(nèi)的存款債權(quán)。不過，雖然受領(lǐng)人在事實上占有了錯匯款的存款債權(quán)，但這并不意味著受領(lǐng)人能在事實上支配錯匯款，變占有為非法所有，從而享有錯匯款的所有權(quán)。
　　轉(zhuǎn)賬錯誤情形下受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，已構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美穹ㄉ喜划?dāng)?shù)美欠穹锨终甲锏幕緲?gòu)造，這在我國學(xué)術(shù)界存在爭議。持肯定意見者認(rèn)為在一定程度上可以認(rèn)為不當(dāng)?shù)美邩?gòu)成侵占罪，因為刑法上的侵占行為一部分是由民法中的不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)化而來，標(biāo)志是看行為人侵占的數(shù)額是否已達(dá)到較大程度。否定論者認(rèn)為不當(dāng)?shù)美鄶?shù)情形下形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即體現(xiàn)為一種財產(chǎn)性利益，而構(gòu)成侵占罪的前提是變占有為不法所有，因此作為種類物的金錢不能成為侵占罪的對象。筆者贊同肯定論，認(rèn)為轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為，符合侵占罪的基本構(gòu)造，即變占有為非法所有。根據(jù)我國刑法第九十二條的規(guī)定，財物包括財產(chǎn)性利益。因為在立法者看來財產(chǎn)性利益和財物，沒有任何實質(zhì)性的區(qū)別，都應(yīng)當(dāng)受到法律的同等保護(hù)。因此，將作為財產(chǎn)性利益的存款債權(quán)涵攝到財物的范疇，在我國既有的法律體系下是完全可行的。換言之，刑法中侵占罪的占有對象，包含因不當(dāng)?shù)美加械腻e匯款債權(quán)，即使受領(lǐng)人沒有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，但轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人賬戶內(nèi)的存款債權(quán)屬于受領(lǐng)人占有。
　　貨幣作為民法領(lǐng)域額內(nèi)的特殊種類物，本身具有高度的流通性和可替代性。作為種類物的貨幣在民法上一般認(rèn)為占有即所有，二者之間不能發(fā)生分離。就轉(zhuǎn)賬錯誤的情形而言，存款人將現(xiàn)金存入銀行后，銀行當(dāng)然獲得了該現(xiàn)金的占有和所有權(quán)。因此，銀行在事實上占有了金錢，而存款人只不過占有了相應(yīng)的存款債權(quán)。質(zhì)言之，匯款人將存款錯誤轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人賬戶后，即使受領(lǐng)人無支取該錯匯款的正當(dāng)權(quán)限，但受領(lǐng)人在事實上持有了匯款人的存款債權(quán)。不過，存款被錯誤轉(zhuǎn)入受領(lǐng)人的賬戶之后，存款人的存款債權(quán)消失，相應(yīng)地受領(lǐng)人獲得了匯款人的錯匯款債權(quán)。按照民法理論上準(zhǔn)占有制度(Rechtsbesitz)的相關(guān)規(guī)定，此時可以認(rèn)為受領(lǐng)人占有了錯匯款的債權(quán)，構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美２贿^，就此不能認(rèn)為受領(lǐng)人獲得了錯匯款的所有權(quán)，在存款沒有從銀行取出之前，其事實上仍歸于銀行所有。考慮到受領(lǐng)人并無支取錯匯款的正當(dāng)權(quán)限，所以受領(lǐng)人支取錯匯款并據(jù)為己有的行為符合侵占罪的基本構(gòu)造——變占有為非法所有。
　　3.“拒絕歸還行為”符合將他人“遺忘物”非法占為己有
　　我國侵占罪第二款由于僅有“遺忘物”而無“遺失物”的提法，所以在探討關(guān)于轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還的情形，獲取的不當(dāng)?shù)美降讓儆凇斑z忘物”還是“遺失物”存有爭議。遺忘物通常是指財物的所有人或持有人有意識地將自己持有的財物放置在某處，因一時疏忽忘記拿走，而暫時失去控制的財物；而遺失物是指財物的所有人或持有人因為疏忽，偶然將其持有的財物失落在某處，以至脫離了自己的控制。否定論者認(rèn)為在刑法中沒有必要刻意區(qū)分“遺忘物”與“遺失物”。原因在于若按照受損人是否能回憶起丟失財物的地點、時間等因素來區(qū)分“遺忘物”與“遺失物”，則容易導(dǎo)致被告人被任意入罪。而如果把“遺忘物”與“遺失物”作相同的解釋，那么就會減少認(rèn)定案件性質(zhì)的隨意性。但肯定論者認(rèn)為在此不能適用補(bǔ)正解釋，有必要嚴(yán)格區(qū)分“遺忘物”與“遺失物”{9}。因為補(bǔ)正解釋不能修補(bǔ)立法上的一切缺陷，而只能修補(bǔ)立法者在表述自己意圖或目的時所出現(xiàn)的“筆誤”，所以適用補(bǔ)正解釋方法的前提條件是立法者已經(jīng)通過其他條文清楚無誤地表現(xiàn)出來，人們很容易看出立法用語與立法者本意之間的矛盾{14}。筆者贊同肯定論，認(rèn)為在涉及到刑民交叉問題時，刑法的解釋應(yīng)該盡量避免具有類推適用的補(bǔ)正解釋，這樣可以更好地保持法律體系的穩(wěn)定性，避免法律條文之間不必要的矛盾。
　　轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還不當(dāng)?shù)美男袨?，在性質(zhì)上屬于侵占他人遺忘物。因為匯款人在完成匯款后，在其銀行賬戶上一般都存有交易記錄，且不管是在ATM機(jī)還是銀行柜臺都可獲得相應(yīng)的交易憑證。匯款人在發(fā)現(xiàn)自己轉(zhuǎn)賬錯誤后，可以根據(jù)相應(yīng)的交易記錄或者交易憑證，輕易地找到受領(lǐng)人的相關(guān)信息。一般情況下，銀行也會根據(jù)匯款人的請求，積極幫助其聯(lián)系受領(lǐng)人。因此，作為種類物的存款債權(quán)在一定程度上完全可以成為占有的對象，而轉(zhuǎn)賬錯誤受領(lǐng)人拒絕歸還匯款人錯匯款的行為，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成侵占罪。在這里匯款人喪失的存款債權(quán)可以解釋為我國刑法第二百七十條第二款的遺忘物。所以，匯款人只是暫時失去對錯匯款債權(quán)的占有，受領(lǐng)人拒絕返還錯匯款的行為表明其有將作為“遺忘物”的存款債權(quán)據(jù)為己有的主觀故意。
　　四、結(jié)語
　　實際上由不當(dāng)?shù)美l(fā)的財產(chǎn)性犯罪，與民法上侵權(quán)行為之間即有交叉關(guān)系也有特別關(guān)系。如果認(rèn)為不當(dāng)?shù)美樾沃荒苓m用民法規(guī)則調(diào)整，那么刑法中關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定也就沒有必要。例如，當(dāng)遇到商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信任的財產(chǎn)情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否可以認(rèn)為上述主體的行為違背了誠實守信義務(wù)，僅構(gòu)成民事上的侵權(quán)或者違約呢？司法工作人員當(dāng)然不能以此為由否認(rèn)上述主體的行為，構(gòu)成刑法第一百八十五條之“背信運用受托財產(chǎn)罪”。在侵占不當(dāng)?shù)美讣?，特別是不當(dāng)?shù)美麨樨敭a(chǎn)利益時，許多學(xué)者認(rèn)為該情形不符合侵占罪中關(guān)于財物的要求。因此，他們認(rèn)為不當(dāng)?shù)美伺c受損人之間僅成立侵權(quán)關(guān)系。但事實上這種觀點并不合理。誠然，刑法是其他法律的補(bǔ)充，僅在行為人行為超越了其他法規(guī)的臨界點時，才能有適用刑法的可能性。但財產(chǎn)犯罪具有雙重性，既違反了民法的相關(guān)規(guī)定，也侵害了刑法所保護(hù)的法益。所以，受領(lǐng)人拒不返還錯匯款情節(jié)輕微的，僅用民法調(diào)整繼而沒有必要認(rèn)定為侵占罪；但拒不返還錯匯款情節(jié)嚴(yán)重的，既可認(rèn)定其構(gòu)成侵占罪，也應(yīng)積極支持受損人就錯匯款向受領(lǐng)人提起返還不當(dāng)?shù)美V。