民間借貸訴訟中，借條、欠條、收條等借款單據(jù)作為證明借貸關(guān)系成立的直接證據(jù)，常常會對案件審理進程產(chǎn)生重大影響。當(dāng)一方當(dāng)事人提出借款單據(jù)作為證據(jù)，而另一方當(dāng)事人對其真實性提出質(zhì)疑時，很容易想到的方案是委托專門的鑒定機構(gòu)進行鑒定。但在當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)下，鑒定作為一種證據(jù)手段，原則上要經(jīng)當(dāng)事人申請才能啟動。因為鑒定要繳納一定數(shù)額的鑒定費，當(dāng)然也可能因為其他一些訴訟策略的考慮，常常會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人都不申請鑒定的情況。另一些時候，雖然一方當(dāng)事人申請了鑒定，卻因為種種主、客觀原因，并不能通過鑒定澄清爭點、化解紛爭。這些時候，證據(jù)調(diào)查看上去似乎陷入了困局。

上述困局常常被學(xué)者納入證明責(zé)任分配的框架中進行討論。典型的提問方式是這樣的：“原告甲向法院起訴，請求法院判決被告乙返還欠款10 萬元。經(jīng)法院查明: 原告甲僅有一張乙出具的借條作為二者借貸關(guān)系的唯一證據(jù)，除欠條外無其他有效證據(jù)，但被告乙對原告甲提供的證據(jù)予以否認(rèn)，稱原告甲提供的借條不是被告乙所寫，原告甲則堅持借條是由被告乙所寫。對于借條究竟是否由被告所寫的事實不明，因此就需要對此證據(jù)進行鑒定。針對本案，我們的問題是: 舉證責(zé)任應(yīng)如何分配，即由原告被告的哪一方提出鑒定申請，承擔(dān)舉證責(zé)任?”〔1〕對此設(shè)問的回答遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上統(tǒng)一，〔2〕司法實務(wù)中對于申請鑒定責(zé)任的處理也一直沒有形成確定、清晰的思路。

從邏輯上，“誰申請鑒定”并不是任何時候都需要回答的問題。在面對這一問題之前，首先要回答“何時需要鑒定”的問題。只有在需要鑒定的案件中，才會進一步涉及申請鑒定責(zé)任的歸屬。在民事訴訟證明理論上，這些問題的確與證明責(zé)任有關(guān)，但又不是簡單運用證明責(zé)任分配理論就能解決。本文結(jié)合司法裁判文書，對這兩個問題以及直接相關(guān)的事實說理問題進行梳理，以期有益于規(guī)范民間借貸訴訟中的借款單據(jù)鑒定，同時也展示證明責(zé)任理論對于處理司法實踐問題可能具有的價值。

二、何時需要鑒定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第121條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許。”按照該規(guī)定“與待證事實有關(guān)聯(lián)”“對證明待證事實有意義”是鑒定被準(zhǔn)許的兩個條件。但何為“待證事實”？何為“有關(guān)聯(lián)”？何為“有意義”？這都需要在民事訴訟證明理論的框架內(nèi)予以說明。

（一）事實調(diào)查的一般原理與爭點的形成

在理論上，原告起訴請求被告償還借款，系根據(jù)《合同法》第107條主張返還款項給付請求權(quán)。民間借貸合同是實踐合同，故該請求權(quán)的要件不僅包括借款合意存在，還包括借款實際交付。原告通過訴訟實現(xiàn)該請求權(quán)，不能僅僅在抽象層面聲稱要件事實存在，而要主張各種具體事實來讓法官相信要件事實真的存在；被告如果不愿意遭受敗訴的結(jié)果，也需要主張具體事實來對原告的主張加以否認(rèn)。在證據(jù)法理論上，此即所謂“具體化主張義務(wù)”。〔3〕關(guān)于民間借貸案件待證事實的形成，不妨結(jié)合當(dāng)事人事實主張的具體化來展開。

由于訴訟在邏輯上是逐步推進、漸次展開的，對當(dāng)事人主張的具體化要求在訴訟不同階段并不完全相同。在訴訟早期階段，原告的事實主張只需達(dá)到所謂“一貫性”標(biāo)準(zhǔn)，即原告主張的事實在法律上能夠支持其提出的訴訟請求即可。比如，原告請求被告償還借款，就要主張他曾經(jīng)基于借款合意交付給被告金錢。如果原告聲稱是為了合伙做生意、或是代購商品而把金錢交付給被告，這樣的事實主張對于“償還借款”的請求而言就不具有“一貫性（Schlüssigkeit）”。對于這種事實主張，若在法官釋明后當(dāng)事人仍不更正，可以不經(jīng)證據(jù)調(diào)查直接駁回。就原告具有“一貫性”的事實主張，被告的否認(rèn)應(yīng)當(dāng)具有所謂“重要性”，即具備“假如否認(rèn)成立則原告請求即被駁回”的特征。舉例而言，假如被告沒有否認(rèn)原告主張的借款行為本身，而只是對借款的原因、時間或者其他細(xì)節(jié)作出與原告不同的陳述，或者只是對自己為何沒有歸還借款作出解釋，這種否認(rèn)就不具有“重要性（Erheblichkeit）”。因為即便這些否認(rèn)事實是真實的，也不影響法院支持原告的訴訟請求。

由于被告大多數(shù)情況下都會否認(rèn)原告的主張，原告想要勝訴，其事實主張僅僅滿足“一貫性”標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。原告為了證明其訴訟請求有理由，還應(yīng)當(dāng)更加具體地陳述案件事實，以便對方當(dāng)事人可以有針對性的進行防御，法院可以有針對性的展開證據(jù)調(diào)查。比如，就民間借貸訴訟而言，原告一般不會只是主張其曾借給被告金錢這樣一個抽象事實，還會就借款合意的形成過程，借款金額，借款交付的時間、地點、見證人等作更具體的陳述。按照證據(jù)法理論上的分類，這種陳述包括單獨支持某個法律要件的主要事實，也包括雖不能單獨支持某個法律要件，但可以與其他事實配合，通過經(jīng)驗法則的運用從而間接支持某個法律要件的間接事實、輔助事實和背景事實。〔4〕對于原告主張的具體事實，被告可以承認(rèn)，也可以否認(rèn)。前者即訴訟法上的自認(rèn)，〔5〕自認(rèn)事實，法官無需進行證據(jù)調(diào)查。被告的否認(rèn)，同樣應(yīng)以“具體化”的方式提出。具體化的標(biāo)準(zhǔn)一般依原告主張的具體化程度而定，在效果上，只要讓原告建構(gòu)的事實圖景變得模糊可疑即可。舉例而言，如果原告只是主張他借給了被告10萬元，但是對于借款合意的形成過程以及金錢交付的細(xì)節(jié)都說不清楚，那么被告只要簡單地說“不是原告說的那樣，我并沒有從原告那里借錢”大概就夠了。但如果原告的主張中包含了關(guān)于借款合意形成以及金錢交付的完整細(xì)節(jié)，被告就不能僅僅用一句“沒有借錢”了事。被告必須說明，為什么原告主張的借款合意或者金錢交付并不存在。如果不能具體的、有針對性的提出否認(rèn)，被告可能就要面臨遭受不利判決的風(fēng)險。

原告主張但遭被告（有效）否認(rèn)的事實，如果與本案要件事實的認(rèn)定相關(guān)，即構(gòu)成訴訟中的爭點?！?〕只有爭點事實，法院才需要進行證據(jù)調(diào)查。從這個意義上，爭點整理就是在原告具體化主張與被告具體化否認(rèn)的基礎(chǔ)上，確定本案待證事實（證據(jù)調(diào)查對象）的活動。在民間借貸訴訟中，借條、欠條通常用于證明當(dāng)事人雙方就其內(nèi)容達(dá)成了借款合意，而收條則用于證明約定借款已經(jīng)實際交付。當(dāng)事人雙方是否就相關(guān)內(nèi)容達(dá)成了借款合意、約定借款是否實際交付，屬于民間借貸案件中的主要事實。只有當(dāng)這些主要事實成為訴訟中的待證事實，而借條、欠條、收條的真實性與這些待證事實有關(guān)聯(lián)，對于證明這些待證事實有意義時，才會產(chǎn)生鑒定的必要。

（二）借款單據(jù)真實性鑒定的前提

民間借貸案件中關(guān)于借條、欠條、收條的鑒定申請，主要是針對這些借款單據(jù)（或者其部分內(nèi)容）的真實性提出。除了要與待證事實有關(guān)聯(lián)以及對于證明待證事實有意義，這種真實性質(zhì)疑還必須是通過鑒定能夠澄清的，否認(rèn)同樣沒有進行鑒定的必要。歸納起來，一份借款單據(jù)是否需要鑒定，取決于法官對3個問題的回答。以下結(jié)合實務(wù)案例逐一討論。

1.對于擬通過鑒定證明的事項，是否存在爭點

［案例1］原告崔某起訴請求被告李某甲、張某、邵某某、劉某某償還借款，并提交借條作為證據(jù)。被告李某甲主張借條雙方簽名下方的“附：約定月利息叁分”系擔(dān)保人張某事后添加，申請對該部分內(nèi)容的書寫時間、是否同一支筆書寫，及上方的指印進行鑒定，但終因無力支付鑒定費而未能啟動鑒定程序。法院認(rèn)為，綜合案情可知雙方當(dāng)事人簽訂借款合同時的確約定過利息，但借條上的利息標(biāo)準(zhǔn)明顯高于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的利息范圍。遂判決按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍計算利息?！?〕

［案例2］原告金某某起訴請求被告薛某某償還借款，并提交借條作為證據(jù)。被告薛某某認(rèn)為借條中的借款歸還日期系后期添加，并申請對借條進行鑒定。法院認(rèn)為，鑒于原告在庭審中已經(jīng)承認(rèn)借條該部分內(nèi)容系自己事后添加，對借條進行鑒定已無必要，遂確定自原告起訴之日起，按銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的標(biāo)準(zhǔn)支付逾期還款利息?！?〕

［案例3］原告廖某甲起訴請求被告廖某乙償還30000元借款，并提交借據(jù)一張作為證據(jù)。被告廖某乙辯稱：確實向被告借過30000元，但其寫下的借據(jù)不是原告廖某甲向法庭舉證的這張；原告現(xiàn)舉證的借據(jù)上的借款人簽名并不是被告本人所簽，要求原告把有被告簽名及指模的借據(jù)拿出來。法院判決認(rèn)為，被告自認(rèn)尚欠原告3萬元借款，又對原告舉證的3萬元《借據(jù)》上簽名的真實性有異議，被告的表述前后矛盾。經(jīng)本院釋明后，被告不同意對簽名進行真實性鑒定。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，結(jié)合原告舉證的《借據(jù)》及被告自認(rèn)欠款情況，確認(rèn)被告尚欠原告借款3萬元未還的事實?！?〕

案例1中，盡管被告對借條中的利息約定內(nèi)容提出質(zhì)疑，但因為該約定超出了法律規(guī)定的范圍，無論內(nèi)容真實與否都不可能獲得法院認(rèn)可。按照上文闡述的原理，原告關(guān)于該部分利息的主張實際上不具有“一貫性”，法院無需對該事實進行審理，只要按照利息約定不明處理即可。案例2中，雖然被告提出借條中關(guān)于還款期限的內(nèi)容系原告事后添加，但這一主張已獲原告自認(rèn)。換言之，原告已經(jīng)撤回了關(guān)于還款期限的主張，該主張不再構(gòu)成本案的審理對象。這種情況下，法院自然不必對借條進行鑒定，只需按照“雙方?jīng)]有約定還款時間”的情況處理即可。案例3中，被告雖然對借條真實性提出質(zhì)疑，但卻對借條擬證明的主要事實表示了自認(rèn)。考慮到經(jīng)過被告自認(rèn)，借貸關(guān)系成立已經(jīng)可以確認(rèn)，被告對借條真實性的質(zhì)疑也就因為不具有“重要性”而應(yīng)被忽略?？梢?，對擬通過鑒定證明的事實是否存在爭點，是確定是否需要啟動鑒定的基本前提。而這通?？梢酝ㄟ^對原告主張“一貫性”和被告主張“重要性”的分析來確定。

2.借款單據(jù)真實性鑒定對于澄清爭點是否有意義

［案例4］原告任某起訴請求被告鄂州某公司償還借款，并提交一張附有被告財務(wù)專用章和經(jīng)辦人葉某簽名的《收據(jù)》作為證據(jù)。庭審過程中，被告申請對《收據(jù)》上出現(xiàn)的財務(wù)專用章的真實性進行鑒定；原告則以被告申請鑒定超過舉證期限為由提出書面異議。法院認(rèn)為，首先，本案于2017年1月13日已開庭審理，而被告于庭審后的2017年1月22日才提出鑒定申請，其提出申請的時間不符合法律規(guī)定；其次，涉案《收據(jù)》上不但加蓋有被告的財務(wù)專用章，還有經(jīng)辦人葉某的簽名，在其無充分證據(jù)否認(rèn)葉某經(jīng)辦人身份的情況下，即使否認(rèn)了財務(wù)專用章的真實性，也不足以推翻《收據(jù)》的證明力，故對被告的鑒定申請不予準(zhǔn)許?！?0〕

［案例5］原告沈某某起訴請求被告欒某償還借款，并提交借據(jù)一張作為證據(jù)。被告欒某否認(rèn)原告沈某某是本案債權(quán)人，并申請對借據(jù)中的原告姓名“沈某某”三字進行鑒定。法院認(rèn)為，即使該借據(jù)中債權(quán)人處“沈某某”三個字不是被告書寫，也不能認(rèn)定本案債權(quán)人系案外人。因原告持有借據(jù)，可推定其為債權(quán)人，故對被告的鑒定申請不予批準(zhǔn)?！?1〕

案例4中，雖然被告對《收據(jù)》中的財務(wù)專用章的真實性提出質(zhì)疑，但因被告并未否認(rèn)《收據(jù)》中簽字的葉某系其公司經(jīng)辦人，憑此事實已經(jīng)足以認(rèn)定原告與被告直接存在借款關(guān)系，故對財務(wù)專用章進行鑒定對于澄清爭點并無價值。案例5中，被告同樣未對借條本身的真實性提出質(zhì)疑，而只是對其中的原告姓名“沈某某”三字提出質(zhì)疑。考慮到無論沈某某三字是誰書寫，都不足以否認(rèn)原告對被告的債權(quán)，再進行鑒定當(dāng)然也無必要。由這兩個例子可見，只有當(dāng)鑒定事項對于澄清本案爭點有價值的時候，鑒定才是必要的。

3.借款單據(jù)真實性鑒定是否現(xiàn)實可行

［案例6］原告孫某某起訴請求被告趙某償還借款，并提交借條、抵債合同等作為證據(jù)。被告否認(rèn)抵債合同系其真實意思表示，并申請對合同蓋章時間與成文時間是否一致進行鑒定。但因兩者形成時間較為接近，專業(yè)鑒定機構(gòu)無法做出鑒定。遂法院以此認(rèn)定被告未對其否認(rèn)進行有效舉證，并判被告敗訴?！?2〕

案例6中，盡管鑒定事項可能對證明被告否認(rèn)有價值，但因為鑒定在技術(shù)上不具有可行性，所以也屬于不具備進行鑒定的前提條件的情況。

上述案例表明，并非只要當(dāng)事人對借款單據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，就自動產(chǎn)生了鑒定的必要。鑒定作為一種證據(jù)手段，本質(zhì)上服務(wù)于爭點的澄清。只有當(dāng)爭點真實存在，并且可以通過鑒定澄清時，才會產(chǎn)生鑒定的必要。在實務(wù)中，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案爭點的整理、對爭點與鑒定事項之間關(guān)系的分析以及對鑒定的現(xiàn)實可能性的審查，來作出是否允許鑒定的決定。

三、誰申請鑒定

按照《民事訴訟法》第76條的規(guī)定，鑒定可以經(jīng)當(dāng)事人申請啟動，也可以由法院依職權(quán)啟動?？紤]到在實務(wù)中，依職權(quán)啟動的情形非常罕見，〔13〕而且在筆者看來理應(yīng)如此，下文討論主要限于當(dāng)事人申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的情況，在實務(wù)中又可以分為兩種。一種是當(dāng)事人主動申請鑒定，并且成功地啟動了鑒定程序；另一種是鑒定程序未啟動，一方當(dāng)事人因此遭受不利判決。考慮到這兩類情況在程序法理上存在不小的區(qū)別，下文區(qū)分“主動申請”與“被動申請”逐一討論。

（一）主動申請鑒定

主動申請鑒定的案件通常不會給法院帶來困擾。從理論上，只要符合上節(jié)提到的條件，當(dāng)事人就可以申請鑒定。這種申請與本案證明責(zé)任分配沒有必然關(guān)系。換句話說，無論當(dāng)前的提出證據(jù)責(zé)任在哪一方，雙方當(dāng)事人只要認(rèn)為有必要，都可以通過鑒定來推動法官形成有利于己的心證。具體情形如以下案例所示：

［案例7］原告劉某某起訴請求被告何某、羅某某償還借款，并提交借條作為證據(jù)。法院認(rèn)為，原告劉某某主張出借給被告的80000元現(xiàn)金是從其父親處得來，但未能提供證人證言佐證，亦未能提供諸如取款憑證、收條等證據(jù)進一步佐證借款的事實，對出借款項的細(xì)節(jié)（如出借的具體時間，在場人）等也未做合理說明，僅憑《借條》這一單一證據(jù)，不足以證明其有實際履行交付80000元現(xiàn)金給被告何某。另外，被告何某主張《借條》中的手寫時間“2014”是從“2011”改寫而來并申請鑒定，經(jīng)法院依法委托第三方鑒定，鑒定結(jié)果印證了被告何某的主張。故原告提交的主要證據(jù)存在重大瑕疵，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)由原告承擔(dān)不利后果?！?4〕

［案例8］原告L公司起訴請求被告D公司償還借款，并提交收據(jù)作為證據(jù)。法院判決認(rèn)為，原告L公司主張其支付350萬元系借款，就應(yīng)當(dāng)舉證證明該350萬元是獨立于雙方之間工程款項資金來往之外，且雙方存在借貸合意的事實。而原告提供的《收據(jù)》中“收款事由”雖載明“借款”，但被告申請對該收據(jù)上加蓋的“某某集團有限公司財務(wù)專用章”的真實性進行鑒定，而原告同意以某某公司單方面提供的印文作為鑒定的比對樣本。故在鑒定意見為“檢材與樣本不一致”的情況下，該《收據(jù)》載明的內(nèi)容不能證明是被告的真實意思表示，即不能證明雙方之間存在借貸之合意。〔15〕

上述兩個案例中，均是當(dāng)事人主動申請鑒定，并且獲得了對自己有利的鑒定意見。案例7中，原告本身未對借貸關(guān)系的形成作出具體化陳述，按說提出證據(jù)責(zé)任仍在原告一方。此時被告申請鑒定并非必須，但鑒定意見無疑對強化法官心證有利。案例8中，雖然很難判斷鑒定申請?zhí)岢鰰r法官心證偏向于哪一方，但鑒定進行之后，法官顯然已足以形成關(guān)于待證事實的內(nèi)心確信。

（二）被動申請鑒定

真正容易導(dǎo)致分歧的，是一方當(dāng)事人對借款單據(jù)真實性提出質(zhì)疑，但卻沒有當(dāng)事人申請并且成功啟動鑒定的情形。引言中提出的問題主要就出現(xiàn)在這類場景中。按照慣常的問題提出模式，這一問題常常被簡化為:“當(dāng)被告質(zhì)疑原告借條的真實性時，應(yīng)該誰申請鑒定？”有學(xué)者認(rèn)為，“被告否認(rèn)借條不是自己所寫，其否認(rèn)的是借款的事實而不是原告的主張，故原告負(fù)有證明自己主張事實成立的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)申請筆跡鑒定，否則承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。”〔16〕有學(xué)者持類似觀點，認(rèn)為“在借貸糾紛案件中，借條真?zhèn)尾幻鲿r，證明責(zé)任應(yīng)由作為出借人的原告來承擔(dān)，才能使這類案件的處理更加簡便迅速，兼顧體現(xiàn)公平正義的價值目標(biāo)?！薄?7〕與此不同，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》征求意見稿中一度提出，對于雙方均未提出鑒定申請，但筆跡真實性確實可疑的案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形分別處理。如果被告提供了相應(yīng)證據(jù)證明借條、收條、欠條的真實性存在疑點，由原告申請司法鑒定；被告雖對借條、收條、欠條的真實性提出異議，但未提供反駁證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明借條、收條、欠條的真實性存在疑點的，由被告申請鑒定。”〔18〕筆者認(rèn)為，上述觀點均有一定道理，但如果用來指導(dǎo)民間借貸的訴訟實踐，卻均非完美之策。按照學(xué)術(shù)界相當(dāng)主流的觀點，似乎當(dāng)被告對原告提交的借條表示質(zhì)疑時，就應(yīng)當(dāng)由原告申請鑒定。這表面上符合民間借貸案件的證明責(zé)任分配，實際上卻混淆了作為裁判規(guī)范的客觀證明責(zé)任與作為訴訟推進手段的提出證據(jù)責(zé)任。證明責(zé)任固然被譽為民事訴訟的“脊梁骨”，但它在每個訴訟階段發(fā)揮的作用完全不同。理論上，只有當(dāng)案件審理終結(jié)而要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，客觀證明責(zé)任才會作為“看得見的手”登場；在此之前，它只是推動訴訟進行的“看不見的手”。在事實調(diào)查的某個具體環(huán)節(jié)上，決定應(yīng)當(dāng)由誰舉證的是所謂提出證據(jù)責(zé)任，〔19〕而不是客觀證明責(zé)任。與客觀證明責(zé)任一般由實體法確定并且始終恒定不一樣，提出證據(jù)責(zé)任是在當(dāng)事人之間不斷轉(zhuǎn)換的。在民間借貸案件中，當(dāng)爭點呈現(xiàn)后，首先應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明待證事實的是原告。決定這一點的是主觀證明責(zé)任分配。〔20〕原告的證明在性質(zhì)上屬于本證，按照《民訴法解釋》第108條第1款的規(guī)定，要讓法官“確信待證事實的存在具有高度可能性”才算成功。如果原告對待證事實的證明讓法官形成了這樣的內(nèi)心確信，提出證據(jù)責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被告一方。被告的證明在性質(zhì)上屬于反證，根據(jù)《民訴法解釋》第108條第2款的規(guī)定，這種證明只需將法官的心證狀態(tài)拉低到“認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鳌奔纯?。按照這樣的原理，決定“由誰申請鑒定”的關(guān)鍵不是客觀責(zé)任分配，而是鑒定的必要出現(xiàn)時法官的心證狀態(tài)。簡單地說，在客觀證明責(zé)任分配既定（歸于原告）的情況下，如果法官尚未形成對借貸關(guān)系成立的內(nèi)心確信，提出證據(jù)責(zé)任（包括申請鑒定責(zé)任）在原告；如果法官已經(jīng)初步形成這種確信，提出證據(jù)責(zé)任在被告。

在操作層面上，最高人民法院司法解釋征求意見稿提出的方案可以接受，不過從理論上分析，似乎也有可完善的空間?？紤]到實體法已經(jīng)將民間借貸案件中的證明責(zé)任分配給了原告，訴訟中對法官心證狀態(tài)的判斷只能著眼于原告的本證，而不是被告的反證。也就是說，重要的不是被告能否證明借款單據(jù)的真實性存在疑點，而是綜合此前原告、被告提出的全部證據(jù)和陳述，法官是否確信借貸關(guān)系的存在具有高度可能性。如果法官形成了這種確信，接下來的提出證據(jù)責(zé)任就在被告；如果沒有，這一責(zé)任就仍然在原告。舉例言之，假定原告對借貸關(guān)系成立的主張和證明非常單薄——比如只有一張借條，而對相關(guān)細(xì)節(jié)根本說不清楚，那么當(dāng)被告對借條的真實性提出質(zhì)疑時，即使被告沒有任何證據(jù)證明其質(zhì)疑，此時的申請鑒定責(zé)任也應(yīng)該在原告，而非被告。對于上述原理，下文結(jié)合案例具體闡述。

［案例9］原告馬某某起訴被告蘭某某請求償還借款，并提供借條作為證據(jù)。被告辯稱不存在借款事實，并申請對原告提供的借條上被告的指印進行鑒定。但相關(guān)鑒定機構(gòu)以該指印模糊不清、細(xì)節(jié)特征未顯示、不具備鑒定條件為由不予受理。法院判決認(rèn)為，“審理過程中，被告因本案原告未出庭，其委托訴訟代理人對借貸事實細(xì)節(jié)陳述不清，在原告提供借條證實借款事實存在的情形下，被告辯解該事實不存在，對該消極事實被告無法也無責(zé)任提供證據(jù)加以證實，但其申請對原告借條上所謂被告的指紋進行鑒定，在指紋因客觀原因無法鑒定的情形下，原告應(yīng)承擔(dān)進一步舉證的責(zé)任。但原告未申請所謂代寫借條的白某出庭作證，也未提供其他證據(jù)與借條相互佐證，進一步證實其主張的事實存在，據(jù)此本院無法查明該事實的真?zhèn)?，故對原告的主張本院不予支持?！薄?1〕

［案例10］原告呂某甲與被告梁某某系同村村民。2016年3月4日，呂某甲訴至法院，請求被告梁某某償還借款5萬元及利息。審理中，原告呂某甲提交欠條一張，載明：“證明欠呂某甲款50000.00元五萬元梁某某2014年9月19日”。關(guān)于借款過程，原告稱2013年5月被告以其長子在H市賣菜需要擴大經(jīng)營為由借原告現(xiàn)金2萬元，原告在田莊信用社取款后在原告家中交付給被告；2013年農(nóng)歷八月二十，被告給原告打電話稱H市有好買賣挺賺錢要借30000元，原告在兄弟呂某乙處借款20000元，在郵局支取現(xiàn)金9500元，另加現(xiàn)金500元，湊足3萬元后一起交付給被告。被告梁某某稱在郵政儲蓄網(wǎng)點替原告支取9500元現(xiàn)金，原告所述的借款經(jīng)過均不存在。被告同時否認(rèn)原告所提交的欠條系自己所寫。審理中，被告就原告所提交的欠條中的手印是否為自己所留申請鑒定，但因不具備檢驗條件被退回。后法院就原告所提交的證據(jù)是否是被告書寫進行釋明，原告在規(guī)定的期限內(nèi)沒有提交筆跡鑒定申請。法院判決認(rèn)為，原告主張其與二被告之間存在民間借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提交其與二被告間存在借貸合意的證據(jù)并就雙方間存在借貸關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。但被告對原告所提交的證據(jù)以及所陳述的借款經(jīng)過均不認(rèn)可，且原告在規(guī)定期限內(nèi)沒有就該欠條是否系被告書寫申請筆跡鑒定，因此原告所提交的證據(jù)不能證明其與被告曾就借款5萬元達(dá)成借款合意。原告應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)以證明自己的主張，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！?2〕

［案例11］原告F訴稱，2014年11月10日，在某紙業(yè)有限公司的辦公室，4被告A、B、C、D以廠子資金運轉(zhuǎn)為由借款300000元，原告以銀行承兌匯票支付。雙方約定還款時間為2014年12月30日，原告向被告支付款項后，被告未履行還款義務(wù)，故訴至法院。4被告辯稱：不記得是否借錢，等原告提供證據(jù)后再發(fā)表意見。審理過程中，被告A以對原告提交的借款協(xié)議中的簽名并非自己所簽為由申請對筆跡、捺印進行司法鑒定，法院通知被告A于2016年8月9日上午到法院交鑒定費和留樣本，A無故未到，致使司法鑒定中心將該案退回。被告B、C、D否認(rèn)原告提交的借款協(xié)議中的簽名系自己所為，但沒有提交證據(jù)證實自己的主張。法院認(rèn)為，綜合原、被告陳述以及證據(jù)質(zhì)證情況，本案的焦點是被告向原告借款是否屬實。由于被告A提出鑒定申請后拒絕配合鑒定，被告B、C、D對借款協(xié)議中簽名捺印的異議未提出相反的證據(jù)予以證實，故對原告提交的借款協(xié)議中的簽名、捺印的真實性依法予以認(rèn)定，該借款協(xié)議依法具備證據(jù)效力?！?3〕

［案例12］原告周某某起訴請求被告王某某、于某某償還借款，提交了借條、銀行打款記錄以及證人證言作為證據(jù)。二被告提交書面答辯狀認(rèn)為：“原、被告之間不存在債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，被告王某某、于某某沒有向原告借款，無借款的事實，原告向法院提供的擔(dān)保合同是虛假的（其手寫部分也不是于某某和王某某手寫），無被告王某某、于某某簽字，根據(jù)法律規(guī)定，誰主張誰舉證原則，原告主張是被告借款，原告可申請作筆跡鑒定。此項不應(yīng)由被告鑒定?！狈ㄔ号袥Q認(rèn)為，原告周某某主張被告王某某向其借款30萬元，并提供了借條和銀行打款憑證，已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。被告王某某、于某某在答辯狀中抗辯稱，借條中于某某和王某某的簽名不是本人手寫及賬號62×××60不是被告王某某的，均未提供證據(jù)予以證明，因此二被告的抗辯不能成立?！?4〕

上述4個案例中，案例9、案例10與案例11、案例12對于提出證據(jù)責(zé)任的分配正好相反。但細(xì)讀裁判文書，卻又都可以接受。案例9中，原告對借款經(jīng)過陳述不清，證據(jù)也只有一張借條。加之原告兩次開庭均不出庭，被告又主動申請鑒定指印，更是進一步強化了法官對于原告主張的懷疑。這種情況下，法官顯然不能對借貸關(guān)系成立形成內(nèi)心確信，將進一步提出證據(jù)的責(zé)任分配給原告可以說是理所當(dāng)然的。案例10中，雖然原告對事實的主張較為具體，但他對這些主張并未提供充實的證據(jù)。實際上，除了一份借條，其他都是原告本人關(guān)于借款過程的陳述。而被告的具體化否認(rèn)，及其申請鑒定指印的行為，一定程度上增強了法官對原告主張的懷疑。這種場景下，法官將借條真實性鑒定的責(zé)任分配給原告似乎也說得過去。案例11中，原告對借款過程描述清晰、具體，而被告的辯解抽象、含糊。加之被告A主動申請鑒定又無故缺席，進一步強化了法官對原告主張為真實的內(nèi)心確信。這時候，法官將進一步的提供證據(jù)責(zé)任分配給被告，符合該案的實際情況。案例12中，原告已經(jīng)進行了相當(dāng)充分的舉證，應(yīng)該說足以讓法官對借貸關(guān)系成立形成內(nèi)心確信。此時被告如果要質(zhì)疑借條的真實性，只能是自己申請鑒定，或者提交其他證據(jù)來證明其質(zhì)疑?？梢?，著眼于案件具體情況，這四個案例中的申請鑒定責(zé)任分配大體上都是成立的。

基于前文討論可知，申請鑒定責(zé)任分配給原告或者被告都是可能的，司法裁判文書展示的情況也正是如此。但是，對于為何將這一責(zé)任分配給原告或者被告，不少判決書缺乏充分的說理。說理匱乏一方面容易給公眾造成“同案不同判”的觀感，另一方面，也說明法官的確對該類問題缺乏清晰的理論自覺。這里略舉數(shù)例，討論對于提出證據(jù)責(zé)任的分配，怎樣的說理才是充分的和妥當(dāng)?shù)摹?/p>

［案例13］原告劉某某起訴被告馬某某、秦某某請求償還借款，并提交借條一張作為證據(jù)。2被告否認(rèn)曾經(jīng)借款。法院判決認(rèn)為：“原告劉某某提供了借條，已經(jīng)證明借貸法律關(guān)系存在，但被告馬某某、秦某某對該借條不予認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)由被告就該借條上的字跡和指印是否系被告馬某某所留進行舉證。被告逾期未申請鑒定，視為其舉證不能，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)不利的法律后果。原告劉某某請求被告償還借款六千元及利息，理由成立，予以支持。”〔25〕

［案例14］原告沈某某起訴被告宋某某、馮某某請求償還借款，并提交欠條一張作為證據(jù)。被告宋某某在答辯期申請對欠條進行鑒定，但因未在規(guī)定時間內(nèi)繳納鑒定費用，鑒定程序終結(jié)。法院判決認(rèn)為：“持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人，被告宋子華雖提出對欠條中其本人的簽名捺印及借款金額上的捺印的真實性進行鑒定，但未在規(guī)定期限內(nèi)繳納鑒定費用，又未提供其他證據(jù)予以反駁，故原告沈某某與被告宋某某的借貸關(guān)系有欠條為憑，本院確認(rèn)合法有效?！薄?6〕

［案例15］原告李某某起訴被告高某及其前夫宋某，請求二被告償還借款，并提交宋某在其與高某婚姻存續(xù)期間出具的借條2張。被告宋某未到庭參加訴訟。被告高某申請對借條上的宋某簽字進行鑒定，但因提交鑒定樣本過少而被鑒定機構(gòu)退回。法院判決認(rèn)為，“被告高某認(rèn)為借條上簽字的宋某與其前夫宋某并非同一人，申請對借條上宋某簽字與被告高某認(rèn)可的宋某簽字是否一致進行司法鑒定，但因被告高某僅提供一份比對樣本，不能滿足司法鑒定所需條件，致使鑒定無法進行，但此結(jié)果非原告所能預(yù)期，被告高某對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！薄?7〕

上述3個案例在判決結(jié)果上未必不當(dāng)，但對于鑒定落空與判決結(jié)果之間關(guān)系的說理均存在可以改進的空間。案例13中，盡管被告逾期未申請鑒定，但這卻不應(yīng)成為其敗訴的理由。如前文所述，申請鑒定的責(zé)任不一定總是在被告，也可能在原告。為何此處必須由被告申請鑒定？判決書對此應(yīng)當(dāng)進行具體分析。在本案中，最好的說理是結(jié)合整個案情經(jīng)過，說明原告的陳述和舉證已經(jīng)足以讓法官相信借貸關(guān)系成立。只有這個前提下，將申請鑒定責(zé)任分配給被告才是合理的。案例14中，法院將申請鑒定責(zé)任分配給被告的理由是“持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人”，但實際上，只有在債權(quán)憑證確定真實，只是缺少債權(quán)人信息的時候，這一推定才能成立。〔28〕如果債權(quán)憑證本身的真實性存疑，如何能作出持有該債權(quán)憑證的原告為債權(quán)人的推定呢？判決書只要對原告的主張進行分析，說明原告的陳述和舉證已經(jīng)足以證明借貸關(guān)系成立即可。案例15中，被告高某作為共同債務(wù)人對借條真實性提出了質(zhì)疑，只是因為其提供的宋某筆跡樣本過少而被退回鑒定。判決以此要求高某承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，也存在說理不足的問題。判決并未充分闡明，法官是因為哪些理由確信宋某與原告李某某的借貸關(guān)系成立具有“高度可能性”的。如果原告沒有讓法官確信這一點，繼續(xù)舉證的責(zé)任就在原告李某某，而不在被告高某。高某申請鑒定被退回，并不能成為其敗訴的理由。尤其是，考慮到高某已經(jīng)與宋某離婚，而宋某在整個訴訟中從未出現(xiàn)，這種情況下，高某申請鑒定并且提供了一份宋某的筆跡樣本，可以說已經(jīng)不能期待更多。限于依判決書提供的事實，在很難提供充分說理的情況下，筆者甚至認(rèn)為，本案更合適的做法也許是以待證事實真?zhèn)尾幻鳛橛神g回原告起訴。

司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)“否認(rèn)借條真實性的一方，應(yīng)當(dāng)向法庭申請鑒定”的表述；經(jīng)常出現(xiàn)“當(dāng)事人否認(rèn)借條真實性，但又沒有申請鑒定”“當(dāng)事人申請鑒定，但因未能繳納鑒定費”或者“因樣本過少而導(dǎo)致鑒定無法進行”，故“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任”的表述?；谧C明責(zé)任的視角，這些表述都是不正確的。否定借款單據(jù)真實性的一方當(dāng)事人，不一定就是“應(yīng)當(dāng)”承擔(dān)申請鑒定責(zé)任的當(dāng)事人。如果提出借款單據(jù)的當(dāng)事人對借貸關(guān)系的證明沒有讓法官形成內(nèi)心確信，否認(rèn)一方并沒有進一步提出證據(jù)的責(zé)任。鑒定因為種種原因無法進行，也不能直接推出對申請人不利的事實認(rèn)定結(jié)論。如果原告對待證事實的證明本來就沒有讓法官形成內(nèi)心確信，那么無論鑒定是否被申請、有沒有被啟動，敗訴風(fēng)險都仍在原告一方。

五、余論

盡管“誰申請鑒定”的問題經(jīng)常被納入證明責(zé)任分配的框架中進行討論，但如上文展示的，這并不完全準(zhǔn)確。在民事訴訟中，證明責(zé)任分配至少在3個環(huán)節(jié)上發(fā)生作用。首先是在訴訟開始階段，決定誰最先舉證。一般而言，負(fù)客觀證明責(zé)任的當(dāng)事人同時也負(fù)主觀證明責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)首先舉證。其次是確定本證與反證，并結(jié)合證明標(biāo)準(zhǔn)制度，決定訴訟中提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。負(fù)客觀證明責(zé)任一方當(dāng)事人對要件事實存在進行的證明是本證，應(yīng)當(dāng)達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，讓法官形成內(nèi)心確信；不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人為否認(rèn)要件事實存在而進行的證明是反證，只需將法官的心證狀態(tài)拉低到真?zhèn)尾幻骷纯?。最后是在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，確定誰敗訴。要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，負(fù)客觀證明責(zé)任的當(dāng)事人敗訴。實踐中所謂“誰申請鑒定”的問題，實際上是提出證據(jù)責(zé)任的分配問題，應(yīng)當(dāng)納入第2個環(huán)節(jié)中去分析。

細(xì)讀民間借貸案件的裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，法官大多數(shù)時候都能根據(jù)本案實際情況，對提出證據(jù)責(zé)任作出正確的分配。但由于基本原理的模糊，也的確有些判決在事實說理上，甚至在判決結(jié)果上存在可商榷之處。由于《民訴法解釋》用“舉證證明責(zé)任”涵蓋行為和結(jié)果雙重意義上的證明責(zé)任，〔29〕實踐中混淆上述第2環(huán)節(jié)與第3環(huán)節(jié)，不當(dāng)適用證明責(zé)任規(guī)范的情況時有發(fā)生。更普遍、也更嚴(yán)重的是，許多法官對于待證事實的調(diào)查淺嘗輒止，常常過于急切地訴諸鑒定；鑒定落空時，又過于草率的動用證明責(zé)任規(guī)范作出裁判。很多時候，只要一方當(dāng)事人對借款單據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，法官的第一反應(yīng)就是，“你可以申請鑒定”。裁判文書中之所以如此頻繁的出現(xiàn)關(guān)于申請鑒定責(zé)任的討論，實務(wù)界之所以認(rèn)為“誰申請鑒定”是個重要問題，正是這種傾向的反映。在筆者看來，這是不妥當(dāng)?shù)摹ｈb定本身費時、費錢，而且受制于技術(shù)局限，并非所有問題都能通過鑒定獲得答案。另一方面，由于種種原因，鑒定機構(gòu)的公信力在我國并未得到社會普遍認(rèn)可，即使鑒定結(jié)果清晰、明確，常常也不能被當(dāng)事人接受。由此導(dǎo)致一再鑒定、反復(fù)爭訟的，所在多有。〔30〕而法官作為代表國家權(quán)力解決糾紛的主體，理應(yīng)在窮盡司法調(diào)查手段后，方能求助于鑒定機構(gòu)。

應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)事人對借款單據(jù)真實性提出質(zhì)疑，既可能是單據(jù)本身真的有瑕疵，也可能是“有棗沒棗打三竿”，甚至可能是該當(dāng)事人惡意拖延訴訟的一種策略。面對這種質(zhì)疑，法官不妨依次做3件事：首先是對迄今為止的事實調(diào)查進行梳理，看看自己是否形成了對借貸關(guān)系成立的內(nèi)心確信。假如即使借款單據(jù)真實也不能形成這種確信，或者即使借款單據(jù)有瑕疵也不能動搖這種確信，那么法官可以無視被告的質(zhì)疑。其次是進一步推進證據(jù)調(diào)查。如果經(jīng)過第一個階段的梳理，法官發(fā)現(xiàn)自己對于借貸關(guān)系成立與否無法形成強有力的內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)進一步展開證據(jù)調(diào)查，強化或者鞏固自己對待證事實的心證。這種證據(jù)調(diào)查可能主要是間接證據(jù)的收集和運用，其中特別重要的是對當(dāng)事人陳述的進一步收集和運用。從邏輯上，2個相反命題不可能同時為真。隨著當(dāng)事人陳述的展開，兩個事件版本進入細(xì)節(jié)層面，不真實的那個版本自然會暴露出疑點。這時候，通過經(jīng)驗法則的運用，法官完全有可能形成自己對于待證事實的內(nèi)心確信。最后，在經(jīng)過更多調(diào)查之后，如果借款單據(jù)真實性問題依然重要，法官就應(yīng)當(dāng)適時公開自己的心證狀態(tài)。這種心證公開的目的是告訴當(dāng)事人，迄今為止的證據(jù)調(diào)查有利于哪一方當(dāng)事人，下一步的提出證據(jù)責(zé)任在哪一方當(dāng)事人。如果負(fù)提出證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人不能進一步舉證，就要面臨敗訴的風(fēng)險。進一步舉證包括申請鑒定，也包括提出其他直接或間接證據(jù)。在經(jīng)過這些努力之后，證據(jù)調(diào)查實在無法推進，法官才能適用實體法——包括實體法的證明責(zé)任規(guī)范，對案件作出實體判決。判決書中，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)運用、本證與反證的區(qū)分等理論，對當(dāng)事人在證據(jù)調(diào)查中的責(zé)任分擔(dān)進行充分說理。相信經(jīng)過了這些環(huán)節(jié)，大多數(shù)案件可以在查明案件真實，形成法官內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上做出判決；而對于那些實在無法查明事實的案件，這樣的審理邏輯也可以保證程序運作與判決書事實說理的統(tǒng)一，進而保證案件在實體法與程序法雙重意義上實現(xiàn)同案同判。

上述討論雖然針對鑒定問題展開，理論意義卻不限于鑒定，甚至不限于民間借貸訴訟。在所有民事訴訟案件中，對于證據(jù)調(diào)查的困境，大抵可以遵循類似的邏輯、依照類似的流程來處理。而在具體案件類型和具體證明困境中展示證明責(zé)任的原理，推動這些原理被法官理解、接受，進而運用到司法實踐中去，正是筆者撰寫本文的目的所在。