2014年11月15日，檢察院以申某涉嫌犯銷售假藥罪提起公訴，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)定被告人申某銷售未經(jīng)國家批準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的藥品，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪，該人認(rèn)罪態(tài)度較好，對其適用緩刑不致再危害社會，對其依法從輕處罰并宣告緩刑，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，罰金人民幣五千元。收到一審判決后，檢察院以“原審判決對原審被告人申某判處有期徒刑并宣告緩刑，但并未宣告禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動的禁止令，屬適用法律錯(cuò)誤”為由提出抗訴。2015年4月9日，二審法院予以改判，認(rèn)為一審法院未對申某宣告禁止令，屬于適用法律不當(dāng)，判決禁止原審被告人申某在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。

關(guān)于危害藥品安全的犯罪案件，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年曾出臺《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2009年《解釋》）。在該《解釋》中，未規(guī)定“禁止令”問題。“禁止令”系《刑法修正案（八）》新增的一項(xiàng)制度，兩高于2014年在2009年《解釋》的基礎(chǔ)上修訂出臺了《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2014年《規(guī)定》），其中明確規(guī)定對危害藥品安全犯罪適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令。

本案屬于2011年《刑法修正案（八）》之后2014年《規(guī)定》之前實(shí)施且在《規(guī)定》之后才處理的危害藥品安全案件，在對被告人判處緩刑時(shí)，是適用2009年《解釋》不能宣告禁止令，還是適用《刑法修正案（八）》可以宣告禁止令，抑或適用2014年《決定》應(yīng)當(dāng)宣告禁止令，存在不同觀點(diǎn)：

第一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)適用2009年《解釋》，不能宣告禁止令。2009年《解釋》中沒有規(guī)定在適用緩刑時(shí)需要宣告禁止令，而2014年《規(guī)定》增加了應(yīng)當(dāng)宣告禁止令的內(nèi)容，較2009年《解釋》的處罰要重，因此對于2014年之前的行為，應(yīng)當(dāng)按照2009年《解釋》的規(guī)定處理，即不應(yīng)宣告禁止令。

第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)適用《刑法修正案（八）》，可以宣告禁止令，2011年出臺的《刑法修正案（八）》新增了禁止令制度，但僅規(guī)定對于宣告緩刑的被告人可以根據(jù)犯罪情況宣告禁止令，而非應(yīng)當(dāng)適用，是否適用禁止令的裁量權(quán)在于法官，因此，在《刑法修正案（八）》之后《規(guī)定》之前實(shí)施且尚未處理的危害藥品安全案件，可以宣告禁止令也可以不宣告禁止令。

第三種意見認(rèn)為，本案應(yīng)適用2014年《規(guī)定》，應(yīng)當(dāng)宣告禁止令。2014年司法解釋規(guī)定處理危害藥品安全案件時(shí)，對于適用緩刑的應(yīng)當(dāng)宣告禁止令，這里的“應(yīng)當(dāng)”是對《刑法修正案（八）》“可以”的具體適用，在司法解釋應(yīng)當(dāng)適用于刑法施行期間的原則下，對于本案當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用《規(guī)定》宣告禁止令。且2014年《規(guī)定》是唯一涉及禁止令問題的司法解釋，此時(shí)不存在新舊司法解釋的問題，應(yīng)當(dāng)適用“行為時(shí)沒有司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”的原則處理。

關(guān)于本案處理的分歧意見，筆者同意第三種意見，上述觀點(diǎn)分歧的原因在于對刑法及司法解釋時(shí)間效力問題的理解不同。筆者認(rèn)為，2014年司法解釋“對危害藥品安全犯罪適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令”的規(guī)定，是2011年《刑法修正案（八）》第七十二條第二款在危害藥品安全案件中的適用，應(yīng)當(dāng)適用于《刑法修正案（八）》施行后的整個(gè)期間。具體理由如下：

兩高《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力的規(guī)定》第一條規(guī)定，司法解釋自發(fā)布或規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。在一般情況下對該條的理解不存在疑問，但在本案中，由于《刑法修正案（八）》第七十二條第二款規(guī)定的是宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)宣告禁止令，而《規(guī)定》第十一條則規(guī)定的是對實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令。一個(gè)“可以”，一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”，由此產(chǎn)生了第二和第三種不同的觀點(diǎn)。

首先，刑法和司法解釋之間并不存在“從舊兼從輕”的適用問題。司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院對于審判工作、檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。司法解釋的這種性質(zhì)就決定了其只能遵從于刑法的本意和規(guī)定，并且基于審判及檢察工作實(shí)際對刑法中沒有具體規(guī)定的問題進(jìn)行進(jìn)一步明確，因此司法解釋一旦公布，就意味著對于刑法的某一具體問題進(jìn)行了解釋，司法解釋一旦施行，就要適用于刑法的整個(gè)施行期間。如認(rèn)為司法解釋和刑法之間存在新舊、輕重的關(guān)系，就會導(dǎo)致適用刑法而拋棄司法解釋的沖突出現(xiàn)。具體到本案，《規(guī)定》中的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)視為對《刑法修正案（八）》“可以”的具體解釋，而非是一種對“可以”的加重處罰。

其次，類似問題在司法實(shí)踐中已有處理先例。以敲詐勒索罪為例，2011年《刑法修正案（八）》僅規(guī)定對于敲詐勒索罪應(yīng)當(dāng)并處或單處罰金，但對于罰金數(shù)額并未予以明確規(guī)定，僅有最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》罰金最低數(shù)額不低于1000元的限制。后兩高在2013年《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定，對犯敲詐勒索罪的被告人，應(yīng)當(dāng)在2000元以上、敲詐勒索數(shù)額的2倍以下判處罰金。如果將司法解釋和刑法作出輕重的比較，顯然司法解釋對敲詐勒索罪罰金數(shù)額的下限規(guī)定要重于《刑法修正案（八）》的規(guī)定。實(shí)踐中，并未產(chǎn)生因?yàn)榍迷p勒索行為發(fā)生于2013年解釋前，在解釋施行后判處罰金時(shí)就可以低于解釋中2000元罰金下限的爭議。

兩高《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》不僅明確了司法解釋應(yīng)當(dāng)適用于刑法的施行期間，同時(shí)針對行為時(shí)和處理時(shí)存在新舊司法解釋的處理方式進(jìn)行了規(guī)定，即“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。

本案中，第一、三種觀點(diǎn)之間存在的分歧主要如下，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2009年《解釋》中沒有規(guī)定在適用緩刑時(shí)需要宣告禁止令，而2014年《規(guī)定》增加了應(yīng)當(dāng)宣告禁止令的內(nèi)容，2014年《規(guī)定》較2009年《解釋》的處罰要重，因此對于2014年之前的行為，應(yīng)當(dāng)按照2009年《解釋》的規(guī)定處理，即不應(yīng)宣告禁止令。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，2009年《解釋》是在《刑法修正案（八）》之前施行的，因此其不可能對禁止令進(jìn)行規(guī)定，因此2014年《規(guī)定》是唯一涉及禁止令問題的司法解釋，此時(shí)不存在新舊司法解釋的問題，應(yīng)當(dāng)適用“行為時(shí)沒有司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”的原則處理。

首先，所謂新舊司法解釋，不能以兩高對某一罪名先后有過不同司法解釋為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以對某一具體問題進(jìn)行過不同規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如關(guān)于盜竊罪，兩高先后出臺過1997年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中對盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、盜竊數(shù)額的計(jì)算有不同規(guī)定，但兩個(gè)司法解釋之間也有一些沒有交叉的內(nèi)容，如對于攜帶兇器盜竊、扒竊的認(rèn)定，2013年的司法解釋就是在《刑法修正案（八）》的基礎(chǔ)上對上述盜竊行為類型的具體規(guī)定。如果按照第一種觀點(diǎn)，1997年和2013年出臺的都是關(guān)于盜竊罪這一罪名的司法解釋，1997年司法解釋是“舊的解釋”，2013年司法解釋是“新的解釋”，那么即使2011年《刑法修正案（八）》已對刑法修正增加了“扒竊”這一罪狀的情況下，對于扒竊這個(gè)新的具體問題的處理，依然按照“從舊兼從輕”原則適用2009年司法解釋處罰，這新的樣的結(jié)論顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＞唧w到本案涉及的兩個(gè)司法解釋，2009年《解釋》顯然不可能在《刑法修正案（八）》之前規(guī)定禁止令制度，因此2014年《規(guī)定》中對于禁止令的內(nèi)容并不存在與舊的規(guī)定不一致之說，也就不涉及新舊司法解釋的比較適用問題。

其次，司法解釋規(guī)定，《刑法修正案（八）》之前的犯罪都可以適用禁止令，則《刑法修正案（八）》之后的犯罪當(dāng)然可以適用禁止令。最高法《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）時(shí)間效力問題的解釋〉》第一條第一款規(guī)定，對于2011年4月30日以前犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要同時(shí)禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。根據(jù)該條解釋，對于《刑法修正案（八）》之前實(shí)施的犯罪行為，尚可以根據(jù)犯罪情況適用禁止令，那么對于《刑法修正案（八）》之后實(shí)施的犯罪行為，適用禁止令是當(dāng)然之意。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2011年4月印發(fā)了《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，明確了立法目的、適用條件與執(zhí)行方式：（1）適用目的：適用禁止令的目的是促進(jìn)犯罪分子社會矯正、有效維護(hù)社會秩序，人民法院認(rèn)為確有必要禁止的，可以根據(jù)法律規(guī)定同時(shí)宣告禁止令；（2）適用原則：宣告禁止令應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性的決定禁止的內(nèi)容；（3）禁止內(nèi)容：禁止的內(nèi)容包括三項(xiàng)，其中一項(xiàng)是“利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動”。從性質(zhì)來看，禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施，盡管其中包含著某些不利于被告人的內(nèi)容，但不屬于“在同一刑罰種類的范圍內(nèi)加重處罰程度”，不會導(dǎo)致加重犯罪分子刑罰，是一種促進(jìn)行為人社會矯正的積極措施。

綜合本案查明的事實(shí)及情節(jié)，筆者認(rèn)為有必要對行為人申某做出有針對性的“禁止令”，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動，以強(qiáng)化監(jiān)管、促進(jìn)矯正、防止再次危害社會。一是危害藥品安全的犯罪案件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)打擊，對于實(shí)施此類犯罪的行為人，即使貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”形勢政策適用緩刑，也應(yīng)當(dāng)禁止其在一定期限內(nèi)再從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動，一方面是體現(xiàn)對此類犯罪一貫的嚴(yán)肅處理態(tài)度，另一方面是通過新型刑罰執(zhí)行措施的介入充分實(shí)現(xiàn)刑罰在社會管理等方面的社會性功能。二是具體到本案，從申某代購的藥品本身來看，海關(guān)查扣以及公安機(jī)關(guān)扣押的申某銷售的藥品，均存放在大小不一的塑料袋中，無正規(guī)包裝，更無任何藥物說明、成分標(biāo)示，代購的藥品數(shù)量也較大，不屬于偶爾銷售數(shù)量較小的假藥的情形，社會危害性較大。在判處緩刑的情況下適用禁止令，有助于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防功能，防止再犯。三是從申某的行為方式上來看，該人無任何經(jīng)營藥品的審批或許可，使用微信宣傳代購，通過QQ聊天工具進(jìn)行溝通、傳遞文件，通過泰國導(dǎo)游購買藥品后向訂購人郵寄，這種銷售模式具有一定的隱蔽性，且在當(dāng)前代購流行的形勢下具有一定代表性，對其宣告禁止令也具有一定的示范意義。