淺析開發(fā)商在“城中村”改造中的法律風(fēng)險防范淺析開發(fā)商在“城中村”改造中的法律風(fēng)險防范

作者:廣東華瑞興律師事務(wù)所 魏濟(jì)民 時間:2011-04-14 瀏覽1629次 字體【大 中 小】 (本論文榮獲廣州市律師協(xié)會二,一,年度理論成果三等獎)

在城市高速發(fā)展的進(jìn)程中，城市范圍不斷的擴(kuò)大，農(nóng)村土地全部被征收，農(nóng)村集體成員由農(nóng)民身份轉(zhuǎn)變?yōu)榫?/span>民身份后，仍居住在由原村改造而演變成的居民區(qū)，或是在農(nóng)村村落城市化進(jìn)程中，由于農(nóng)村土地大部分被征用，滯后于時代發(fā)展步伐，游離于現(xiàn)代城市管理之外的農(nóng)民仍在原村居住從而形成了“城中村”。若要從法律的層面來定義“城中村”，可參考《深圳市城中村(舊村)改造暫行規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，城中村(含城市待建區(qū)域內(nèi)的舊村，以下統(tǒng)稱城中村)是指我市城市化過程中依照有關(guān)規(guī)定由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的村民及繼受單位保留使用的非農(nóng)建設(shè)用地的地域范圍內(nèi)的建成區(qū)域。

由于我國經(jīng)濟(jì)在近幾年高速的發(fā)展，許多法律法規(guī)無法跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，大量新出現(xiàn)的法律關(guān)系問題在現(xiàn)有的法律法規(guī)中沒有做規(guī)定，例如本文所提到的“城中村”改造問題就是其中之一。因此，“城中村”改造的法律關(guān)系問題只能由政府部門參照《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《物權(quán)法》等出臺相應(yīng)法律規(guī)章作為政策指引。

在僅有的城中村改造實(shí)例中，我們可以看到獵德村的改造模式為:開發(fā)商墊資、政府出政策、村委會協(xié)助改造，將原村部分土地拍賣，籌集到改造資金，將一部分建設(shè)為村民安置區(qū)，另一部分以集體經(jīng)濟(jì)組織建設(shè)商業(yè)大廈支撐集體經(jīng)濟(jì)?；ǖ卮宓母脑炷Ｊ綖?“搬積木”的形式滾動發(fā)展，多個地塊進(jìn)行“拆一建一補(bǔ)一”，即把一號地塊的村民先臨遷出去，建成新樓后，再把他們安置回來，同時也把二號地塊的拆遷村民安置進(jìn)來，跟著再拆二號地塊，二號地塊建好后，接著是三號、四號地塊，以此類推。不論采用何種模式，都離不開開發(fā)商的投資參與。由于城中村改造過程中存在土地征收、拆遷、補(bǔ)償、安置、土地使用權(quán)“招標(biāo)、拍賣、掛牌”出讓等方面的風(fēng)險，以上幾點(diǎn)集中為一個難點(diǎn)，既利益如何進(jìn)行分配與平衡的問題。下面將針對以下幾個方面，對開發(fā)商開發(fā)過程中應(yīng)該特別注意防范的法律風(fēng)險進(jìn)行分析:

一、土地征收的法律風(fēng)險。由于法律規(guī)定農(nóng)村土地為集體所有，因此作為城中村的集體土地、宅基地在沒有經(jīng)國家征收轉(zhuǎn)為國有土地之前不可以在土地市場上流轉(zhuǎn)。根據(jù)我國現(xiàn)行的《土地管理法》的規(guī)定城中村改造建設(shè)的前提必須通過將城中村的集體土地變性為國有土地。雖然國務(wù)院制定的《土地管理實(shí)施條例》第二條規(guī)定“下列土地屬于全民所有即國家所有:(五)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”，城中村成員“農(nóng)轉(zhuǎn)居”后集體所有的土地屬于全民所有即國家所有，而對如何轉(zhuǎn)化并未提及，根據(jù)我國《憲法》、《土地管理法》規(guī)定不能無償?shù)膶⒓w土地征收為國有土地。因此，集體土地變性的唯一途徑即為國家需支付數(shù)以億計(jì)的征收土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)征收集體土地。然而，地方政府是不會拿出如此巨大的資金投入土地征收的。因此就會在征收過程中引進(jìn)社會的資金用于支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)等。

之后再根據(jù)城市規(guī)劃和發(fā)展要求將土地使用權(quán)通過“招標(biāo)、拍賣、掛牌”的方式出讓給參與競買的開發(fā)商。而原提供資金給政府進(jìn)行征收的投資者往往是最想獲得該土地的使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)商，但是根據(jù)我國的法律規(guī)定土地使用權(quán)的出讓進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的只能通過“招標(biāo)、拍賣、掛牌”的方式進(jìn)行。只要土地使用權(quán)進(jìn)入了“招標(biāo)、拍賣、掛牌”程序，原提供資金給政府進(jìn)行征收的投資者極有可能在競買中落敗。在以往早期的房地產(chǎn)開發(fā)時期，絕大部分開發(fā)商與政府在簽訂投資協(xié)議時，會要求政府部門在制定“招標(biāo)、拍賣、掛牌”文件中設(shè)置注冊資金、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、稅務(wù)注冊地、投資規(guī)模、企業(yè)資質(zhì)等排他性的限制條件，為特定的開發(fā)商量身定做，排斥意向外的競買人參加招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動，有的地方在出讓公告中甚至規(guī)定:申請人必須是全國零售業(yè)前五名、必須繳納1億5千萬美元或等值外幣的競買保證金、必須具有國際認(rèn)證的賽車資格等等，才能參加競買。而今，2007年9月28日國土資源部發(fā)布了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》 (中華人民共和國國土資源部令第39號)，第十一條明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告中不得設(shè)定影響公平、公正競爭的限制條件。掛牌出讓的，出讓公告中規(guī)定的申請截止時間，應(yīng)當(dāng)為掛牌出讓結(jié)束日前2天。對符合招標(biāo)拍賣掛牌公告規(guī)定條件的申請人，出讓人應(yīng)當(dāng)通知其參加招標(biāo)拍賣掛牌活動。”，并且還明確規(guī)定“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，前述規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。”

那么，如何方能保證開發(fā)商的前期投資利益,開發(fā)商應(yīng)在與地方政府簽訂的投資協(xié)議中約定若建設(shè)項(xiàng)目土地使用權(quán)被第三方競買，地方政府須將溢價部分通過財政撥付的方式返還給投資企業(yè)，以保障的開發(fā)商投資回報。

另外有一種不需經(jīng)“招標(biāo)、拍賣或者掛牌”方式競買土地使用權(quán)的模式，即由開發(fā)商出資與城中村內(nèi)股份合作企業(yè)合作建設(shè)所在地城中村改造項(xiàng)目，由城中村內(nèi)股份合作企業(yè)向政府申請土地置換，以村為單位異地重建住宅區(qū)，實(shí)施整體性搬遷。所謂的土地置換即在城市發(fā)展過程中，利用級差地價置換土地改造老城區(qū)，加快城市發(fā)展的一種方法。政府根據(jù)土地利用總體規(guī)劃提供部分國有土地供被改造的城中村村民異地重建住宅區(qū)，換取需要改造的城中村集體土地進(jìn)行改造。通過這種模式，城中村內(nèi)股份合作企業(yè)可以自行招商融資進(jìn)行改造，避免了開發(fā)商必須通過“招標(biāo)、拍賣或者掛牌”方式競買土地使用權(quán)，從而減少了競爭風(fēng)險及支付巨額土地出讓金的投資成本。

二、拆遷補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險。拆遷補(bǔ)償無疑是城中村改造的最大難題，因?yàn)檫@個環(huán)節(jié)直接體現(xiàn)了開發(fā)商與被拆遷人之間的利益博弈。拆遷補(bǔ)償工作本應(yīng)由政府部門負(fù)責(zé)，但是考慮到開發(fā)商的利益問題，往往都會直接委托開發(fā)商進(jìn)行拆遷補(bǔ)償工作。這就造成了利益相對方的正面沖突。開發(fā)商作為經(jīng)營者，當(dāng)然想將利益最大化，

拆遷補(bǔ)償賠償越少，開發(fā)商獲得利潤就越大，而被拆遷人的利益就會受損，因此在征地拆遷的過程中經(jīng)常會出現(xiàn)“強(qiáng)拆”、“濫拆”、“唐福珍以死抗拆遷”等等惡性流血事件。這不僅嚴(yán)重的影響了政府的形象，也丑化開發(fā)商的名譽(yù)，還需為此多支付額外的傷亡賠償費(fèi)用，增加了社會不和諧因素。那么，開發(fā)商如何能順利的完成在拆遷補(bǔ)償工作，降低拆遷補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險,筆者認(rèn)為，只要解決好利益平衡分配，這個問題就會迎刃而解。開發(fā)商不應(yīng)一味的打壓對居民的拆遷補(bǔ)償款，以減少成本支出。應(yīng)當(dāng)在拆遷補(bǔ)償上適當(dāng)?shù)慕o被拆遷人優(yōu)惠，例如:1、在拆遷前要做好合法建筑面積的測量確認(rèn)工作，以防止村民在得知即將要拆遷的消息后，違章?lián)尳āU(kuò)建、亂建以獲得更多的補(bǔ)償;2、通過“拆一補(bǔ)一” 的方式按照宅基地證上的面積實(shí)行1:1的回遷補(bǔ)償，若回遷房屋的面積超過原宅基地證的面積，被拆遷者按照一個合理的單價購買“回遷增容面積”;3、由于城中村的管理混亂，除了合法的房屋建筑外，基本上每一戶都會有違章建筑，這些違章建筑肯定不能作為回遷面積計(jì)算，當(dāng)然也不能因?yàn)槭沁`章建筑而不支付任何補(bǔ)償，開發(fā)商可以以一個合理的單價計(jì)算違章建筑賠償額，作為一次性建筑價格補(bǔ)償;4、城中村存在大量的出租房屋，很多村民的主要收入來源就是房屋租賃，一旦房屋被拆遷，村民在獲得回遷房之前，已無收入來源。因此，開發(fā)商應(yīng)對被拆遷人的租賃損失做個合理的補(bǔ)償;5、村民在獲得回遷房之前，如何解決住房問題,開發(fā)商也應(yīng)支付一定數(shù)額的住房補(bǔ)貼。以上的支出成本，開發(fā)商可以計(jì)入未來商品房銷售的價格中，還可以從法律允許的范圍內(nèi)提高項(xiàng)目建筑容積率中賺取利潤。

三、與村集體的合作開發(fā)風(fēng)險。廣州市委最新制定的《關(guān)于推進(jìn)城中村(舊村)整治改造的實(shí)施意見》首次明確，村自主改造可實(shí)行協(xié)議出讓土地，允許村集體經(jīng)濟(jì)組織利用本村舊廠房、空閑或低效用地，在符合城市規(guī)劃的前提下，以流轉(zhuǎn)方式自主招商融資進(jìn)行改造,或者通過土地置換的方式，為城中村現(xiàn)居民異地集中重建住宅區(qū)，實(shí)施整體性搬遷。參考《深圳市城中村(舊村)改造暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定“特區(qū)內(nèi)城中村改造項(xiàng)目建筑容積率在2.5及以下部分，免收地價;建筑容積率在2.5至4.5之間的部分，按照現(xiàn)行地價標(biāo)準(zhǔn)的20,收取地價;建筑容積率超過4.5的部分，按照現(xiàn)行地價標(biāo)準(zhǔn)收取地價。寶安、龍崗兩區(qū)范圍內(nèi)城中村改造項(xiàng)目建筑容積率在1.5及以下部分，免收地價;建筑容積率在1.5至3.0之間的部分，按照現(xiàn)行地價標(biāo)準(zhǔn)的20,收取地價;建筑容積率超過3.0的部分，按照現(xiàn)行地價標(biāo)準(zhǔn)收取地價。寶安、龍崗兩區(qū)范圍內(nèi)發(fā)展較快區(qū)域的城中村改造，經(jīng)市政府批準(zhǔn)后，其地價優(yōu)惠政策可以參照特區(qū)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。個別特殊項(xiàng)目需要適當(dāng)突破上述規(guī)定的，在不違反城市規(guī)劃、保證有關(guān)功能設(shè)施配套的前提下，由區(qū)政府提出具體方案，報市政府批準(zhǔn)后執(zhí)行。”和第十三條規(guī)定“市政府土地管理部門收取的城中村改造建設(shè)項(xiàng)目地價全部返撥所在地區(qū)政府，作為城中村改造市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用。”這種“城中村”改造的模式是可行的。可以預(yù)見，由村集體組織和開發(fā)商共同合作開發(fā)進(jìn)行城中村改造將是未來城中村建設(shè)的一大趨勢。這其中涉及到合作形式、利益分配、開發(fā)地位的主次、相關(guān)手續(xù)的辦理和協(xié)議的簽訂以及責(zé)任承擔(dān)問題等等。

開發(fā)商通過與城中村內(nèi)股份合作企業(yè)合作建設(shè)所在地城中村改造項(xiàng)目，雖然可以實(shí)行協(xié)議出讓土地，從而排除其他開發(fā)的競爭對手。但是往往協(xié)議出讓土地的條件非?？量蹋?開發(fā)商不僅要在短期內(nèi)投入巨額的異地重建費(fèi)用、完成異地重建工作安置回遷村民，同時還要在完成拆遷的土地上投入巨額的項(xiàng)目建設(shè)費(fèi)用，若開發(fā)商在此過程中沒有足夠的開發(fā)資金或沒有做好融資貸款，很容易出現(xiàn)項(xiàng)目爛尾的情形。即使開發(fā)商有足夠的資金完成項(xiàng)目建設(shè)，資金回籠的時間也會很長，融資貸款的壓力會很大，并且作為合作方城中村內(nèi)股份合作企業(yè)還要在項(xiàng)目建設(shè)中產(chǎn)生的利潤里分成，開發(fā)商所獲取的利益將大大減少。筆者認(rèn)為，若采用這種模式進(jìn)行“城中村”改造的開發(fā)商，可以參考花地村改造“搬積木”的形式滾動發(fā)展，多個地塊進(jìn)行“拆一建一補(bǔ)一”，開發(fā)商可以在前期投入相對少的啟動資金，從而完成整個城中村的改造。另外，采取這種模式開發(fā)商還會受到建筑容積率的限制，若在法律規(guī)定的建筑容積率內(nèi)建設(shè)，就意味著建設(shè)回遷房的樓層不能過高，而需要建設(shè)回遷房的土地面積就要擴(kuò)大，開發(fā)商投入的成本就越高;若超過了法律規(guī)定的建筑容積率建設(shè)，就要支付超出部分的土地出讓金，同樣也提高了開發(fā)商的投入成本。因此，采取這種模式的“城中村”改造有利有弊，開發(fā)商應(yīng)做好充分的資金預(yù)算和融資貸款的相關(guān)工作。

對于開發(fā)商來說，通過城中村改造建設(shè)項(xiàng)目，無疑會獲得巨大的利潤，為拓展自身的發(fā)展空間，發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)提供了良好的機(jī)遇。但是在現(xiàn)行的法律法規(guī)缺失，地方政府規(guī)章、國家政策不明確的情況下，開發(fā)商參與城中村改造項(xiàng)目建設(shè)需要承擔(dān)的風(fēng)險很大，特別是如今房價高企，老百姓怨聲載道，國家不斷釋放要嚴(yán)格控制房產(chǎn)價格的信號，更增加了城中村改造的風(fēng)險因素。

筆者僅就以上幾點(diǎn)進(jìn)行淺薄的法律風(fēng)險分析，以供同行批評指正。