禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的適用

作者：王兆忠

單位：湖北省武漢市中級(jí)人民法院

來(lái)源：2018年人民司法第4期

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則一般是指只能對(duì)犯罪構(gòu)成中的每個(gè)犯罪事實(shí)和情節(jié)評(píng)價(jià)一次。當(dāng)前我國(guó)法律規(guī)范、司法解釋或辦案指導(dǎo)意見(jiàn)中均未明文規(guī)定這一原則，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域卻普遍認(rèn)為定罪和量刑階段必須堅(jiān)持它。觀念上的認(rèn)可不同于行動(dòng)上的遵循，司法實(shí)踐中量刑時(shí)違反這一原則的情況時(shí)有發(fā)生。筆者以對(duì)幾種構(gòu)成要件要素身份和作用的評(píng)價(jià)為切入點(diǎn)，通過(guò)相關(guān)案例的引入和解析，指出量刑時(shí)如何避免重復(fù)評(píng)價(jià)構(gòu)成要件要素。

一、量刑時(shí)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)普通的構(gòu)成要件要素

(一)普通的構(gòu)成要件要素的識(shí)別

大陸法系刑法理論一般認(rèn)為，普通的構(gòu)成要件是指刑法分則條文就犯罪成立所規(guī)定的基本條件[筆者所稱的普通的構(gòu)成要件，既與未遂、共犯等修正的構(gòu)成要件相對(duì)，也相對(duì)于減輕、加重、轉(zhuǎn)化和擬制等構(gòu)成要件，2013年，最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》)中將其稱作基本犯罪構(gòu)成事實(shí)。為和本文其他地方表述銜接，這里按照理論學(xué)說(shuō)來(lái)表述]例如，刑法二百六十三條中的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”，就是搶劫罪普通的構(gòu)成要件。[1]同理，普通的構(gòu)成要件要素是指刑法分則規(guī)定的罪狀所涵蓋的、決定量刑起點(diǎn)的一切主客觀事實(shí)情況。

普通的構(gòu)成要件要素在量刑中不得重復(fù)評(píng)價(jià)，因?yàn)榇_定量刑起點(diǎn)的時(shí)候已經(jīng)將其作為根據(jù)，如果在量刑時(shí)再次評(píng)價(jià)這些情節(jié)，則意味著對(duì)它們進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。這一點(diǎn)是當(dāng)前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。然而，觀念上的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽?shí)踐中的做法往往還有一段距離。即使司法工作人員已經(jīng)完全在觀念上認(rèn)同普通的構(gòu)成要件要素在量刑中不得重復(fù)評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，將其直接轉(zhuǎn)化為辦案中的操作也非易事。更何況，有些犯罪的構(gòu)成要件比較復(fù)雜，同一個(gè)構(gòu)成要件要素在不同條件下發(fā)揮的作用不同。[2]原本普通的構(gòu)成要件要素再加入其他條件后，可能變成升格法定刑或者從重處罰的量刑依據(jù)。此時(shí)，必須特別注意普通的構(gòu)成要件要素在量刑時(shí)的處理問(wèn)題。

(二)以對(duì)交通肇事逃逸的處理為例證

司法實(shí)踐中，交通肇事后為逃避法律責(zé)任逃離現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí)，被認(rèn)定為構(gòu)成要件要素還是量刑情節(jié)是個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題。2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》2條規(guī)定：“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任的，并且為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的，以交通肇事罪定罪處罰。”刑法第一百三十三條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！?/span>

由此可知，因?yàn)樯鲜鏊痉ń忉尩膮⑴c和指導(dǎo)，逃逸行為的作用非常特殊。它既可以作為犯罪成立的條件，也可以作為法定刑升格的條件，還可以作為從重處罰的條件。前兩種情況有具體法律條文的規(guī)定，司法實(shí)踐中比較容易操作?？偟囊笫翘右菪袨樽鳛榻煌ㄕ厥伦锏某闪l件以后，不再作為量刑情節(jié)充當(dāng)從重處罰的依據(jù)。后一種情況則要根據(jù)量刑規(guī)則對(duì)具體情況具體分析。[3]例如，被告人構(gòu)成交通肇事罪，同時(shí)具有逃逸和其他特別惡劣情節(jié)，且沒(méi)有因逃逸致人死亡時(shí)，如果其他特別惡劣情節(jié)被認(rèn)定為交通肇事罪第二檔法定刑的構(gòu)成要件要素，則逃逸行為只能在量刑時(shí)轉(zhuǎn)化成量刑情節(jié)，作為在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑區(qū)間從重處罰的條件，而不能再次升格法定刑。同理，如果用逃逸行為作為升格法定刑的依據(jù)，則其他特別惡劣情節(jié)也只能作為在升格后的法定刑區(qū)間內(nèi)從重處罰的依據(jù)。

二、認(rèn)定累犯時(shí)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)前科情節(jié)

(一)前科可能成為新罪構(gòu)成要件要素

刑法上所講的前科，是指曾經(jīng)被人民法院判處過(guò)拘役、有期徒刑以上的刑罰并且已經(jīng)執(zhí)行完畢的人重新犯罪。因?yàn)橛星翱瓶梢员碚鞣缸锶溯^大的人身危險(xiǎn)性，所以《指導(dǎo)意見(jiàn)》將其規(guī)定為酌定從重情節(jié)。

有前科的人符合法定條件時(shí)可能構(gòu)成累犯，從而轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ膹闹厍楣?jié)?！霸俅畏缸锏氖聦?shí)說(shuō)明了立法者對(duì)犯罪分子人身危險(xiǎn)性估算的失敗以及前罪刑罰特殊預(yù)防目的的落空。進(jìn)一步地說(shuō)就是前罪刑罰不足。”[4]所以，對(duì)有前科的人在新罪量刑時(shí)一般會(huì)通過(guò)再犯或累犯制度從重處罰——對(duì)前罪刑罰總量及其效果的配套評(píng)估和調(diào)整。這是為了防衛(wèi)社會(huì)而在行為刑法基本框架下對(duì)行為人刑法的必要讓步。[5]但是，這樣的分析只能說(shuō)明量刑時(shí)對(duì)前科酌定從重、特殊再犯和累犯法定從重的合理性，卻不能理順該做法在合法性上的抵牾——符合累犯制度而違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。特別是，前科還可能是新罪的構(gòu)成要件要素。這種情況下，前科情節(jié)作為新罪的成立條件后，當(dāng)行為人構(gòu)成累犯時(shí)就不能再以此為依據(jù)對(duì)新罪從重處罰。

(二)以對(duì)因盜竊受過(guò)刑事處罰的處理為例證

因盜竊受過(guò)刑罰作為新罪的成立條件有兩種情形：一是有些按次數(shù)成立的犯罪，在計(jì)算次數(shù)時(shí)可能把已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的犯罪次數(shù)計(jì)算在內(nèi)。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2013盜竊解釋》)第3條第1款規(guī)定：“2年內(nèi)盜竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，多次盜竊既應(yīng)包括未經(jīng)處理或處罰的盜竊行為，也應(yīng)包含已經(jīng)受過(guò)行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。[6]二是因?yàn)槭苓^(guò)刑事處罰，新罪的成立標(biāo)準(zhǔn)降低。如《2013盜竊解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的。”那么該種情形下，如果被告人構(gòu)成累犯時(shí)，能否因此對(duì)后盜竊罪從重處罰呢？

第一種情形主要涉及定罪時(shí)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，而且主流觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該包含已經(jīng)受過(guò)行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。第二種情形關(guān)乎能否在量刑時(shí)重復(fù)評(píng)價(jià)某些特殊的構(gòu)成要件要素，目前在理論和實(shí)務(wù)上尚有爭(zhēng)議。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人曾因盜竊罪受過(guò)刑事處罰，按照《2013盜竊解釋》應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)，被告人刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。[7]但筆者認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)定被告人為累犯。因?yàn)?，被告人因盜竊罪受過(guò)刑事處罰的情節(jié)作為新罪的構(gòu)成要件要素，已經(jīng)在罪與非罪時(shí)予以評(píng)價(jià)，否則盜竊“較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”百分之五十的財(cái)物并不構(gòu)成犯罪。如果在涉及罪重罪輕的累犯情節(jié)上繼續(xù)評(píng)價(jià)，顯然違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。同理，這種情況下也不能因被告人有前科而酌定從重處罰。

三、犯罪轉(zhuǎn)化后構(gòu)成要件要素規(guī)范意義的變化及應(yīng)對(duì)

(一)犯罪轉(zhuǎn)化前后構(gòu)成要件要素的規(guī)范意義可能改變

我國(guó)刑法用法律擬制的方法規(guī)定了轉(zhuǎn)化型犯罪，使得一種犯罪滿足法定條件時(shí)可以轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。此時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)某構(gòu)成要件要素轉(zhuǎn)化前后規(guī)范意義發(fā)生變化的情形。例如，其一，轉(zhuǎn)化前A罪普通的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素時(shí)，B罪如何量刑？其二，轉(zhuǎn)化前A罪的非構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素時(shí)，B罪如何量刑？其三，轉(zhuǎn)化前A罪加重的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素，且B罪加重犯的法定刑遠(yuǎn)高于A罪時(shí)，B罪如何量刑？其四，A罪有若干個(gè)加重情節(jié)，B罪也有若干個(gè)加重情節(jié)，A罪第a+1個(gè)加重犯的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪的第a個(gè)加重犯的構(gòu)成要件要素時(shí)，B罪如何量刑？

我國(guó)刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，可以為這一問(wèn)題的分析提供素材。因?yàn)椋浩湟?，入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等盜竊罪普通的構(gòu)成要件要素，都可以成為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，那么搶劫罪如何量刑？其二，在公共交通工具上、冒充軍警盜竊或盜竊軍用物資，對(duì)于盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成而言一般沒(méi)有作用(沒(méi)有在公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物，否則屬于扒竊行為)，卻可以成為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，那么搶劫罪如何量刑？[8]其三，盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而搶劫數(shù)額巨大的法定刑則是十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)(2000年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2000搶劫解釋》)第4條規(guī)定：刑法第二百六十三條第(四)項(xiàng)規(guī)定的搶劫數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行)，此時(shí)搶劫罪的刑罰如何確定？其四，盜竊公私財(cái)物數(shù)額特別巨大，法定刑是十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。而搶劫罪的加重犯中只有數(shù)額巨大，沒(méi)有數(shù)額特別巨大，此時(shí)搶劫罪數(shù)額及量刑如何確定？

(二)以非犯罪事實(shí)變成構(gòu)成要件要素的處理為例證

筆者以第二種情形為例分析說(shuō)明，如何在轉(zhuǎn)化型犯罪量刑時(shí)正確評(píng)價(jià)規(guī)范意義發(fā)生改變的構(gòu)成要件要素。例如，被告人在公交車上實(shí)施普通盜竊行為(目標(biāo)財(cái)物的價(jià)值不明顯低于數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn))，未取得任何財(cái)物，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅，但是沒(méi)有造成他人傷亡，其行為是否構(gòu)成搶劫罪的加重犯？

否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“雖然‘在交通工具上’并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評(píng)價(jià)，但是也不宜在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中得到評(píng)價(jià)，因?yàn)榫托塘P同向比較角度而言，在交通工具上實(shí)施輕微的盜竊等行為后轉(zhuǎn)化為搶劫的情形，應(yīng)當(dāng)與在交通工具上實(shí)施輕微搶劫犯罪相當(dāng)，因此，如果將‘在交通工具上’作為提升量刑檔次的條件，就會(huì)導(dǎo)致罪刑明顯失衡?！盵9]肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人構(gòu)成搶劫罪的加重犯，但根據(jù)未遂情節(jié)可以對(duì)被告人在搶劫罪加重犯法定刑區(qū)間從輕或者減輕處罰。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

第一，被告人盜竊罪未遂并不影響轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立?！?000搶劫解釋》第1條第2款規(guī)定：“對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。”2016年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》在“關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的認(rèn)定”中規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，主要是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂?！睋?jù)此，雖然被告人因未竊取到財(cái)物而屬于盜竊未遂，卻有客觀的盜竊行為。[10]當(dāng)他為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅時(shí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

第二，在公交車上搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)。我國(guó)刑法二百六十三條第二款規(guī)定，在公共交通工具上搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)。據(jù)此，被告人構(gòu)成搶劫罪在公共交通工具上搶劫型加重犯當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。而且否定說(shuō)也承認(rèn)，“‘在交通工具上’并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評(píng)價(jià)”。[11]在公共交通工具上實(shí)施犯罪的情節(jié)對(duì)盜竊罪的成立沒(méi)有意義，犯罪轉(zhuǎn)化后卻是搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素。如此一來(lái)，將這一情節(jié)評(píng)價(jià)為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，何談也不宜在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中得到評(píng)價(jià)？

第三，最終結(jié)果并不會(huì)使罪刑明顯失衡。2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》10條規(guī)定：“搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財(cái)物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。”據(jù)此，如果被告人實(shí)施盜竊行為并未取得財(cái)物，屬于盜竊罪未遂。那么，轉(zhuǎn)化為搶劫罪加重犯以后也是未遂(既沒(méi)有取得財(cái)物，也沒(méi)有致被害人輕傷以上結(jié)果)，[12]依法可以從輕或者減輕處罰。所以，否定說(shuō)擔(dān)心的罪刑明顯失衡的情況并不會(huì)出現(xiàn)。

第四，否定說(shuō)的觀點(diǎn)違反相關(guān)量刑規(guī)則?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》在“常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用”中規(guī)定：“量刑時(shí)要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及調(diào)節(jié)比例。”據(jù)此，定罪量刑依據(jù)的是全部的犯罪事實(shí)，缺一不可。轉(zhuǎn)化搶劫罪量刑時(shí)不評(píng)價(jià)被告人在公共交通工具上實(shí)施犯罪行為的情節(jié)，顯然違反上述規(guī)定。因?yàn)?，在公共交通工具上?shí)施盜竊的情節(jié)，雖然對(duì)盜竊罪沒(méi)有什么意義，但對(duì)搶劫罪意義重大。刑法之所以將其規(guī)定為搶劫罪的情節(jié)加重犯，是因?yàn)榭紤]到這種行為不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，至少還侵害了公共安全——公共交通工具上不特定或多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)安全。否定說(shuō)的觀點(diǎn)顯然忽視了，被告人的暴力威脅行為雖然沒(méi)有造成實(shí)害，但存在對(duì)公共安全造成侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。[13]

四、刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時(shí)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

(一)傳統(tǒng)處理方式有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌

刑中和刑滿的犯罪是指正在接受刑事處罰和已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的犯罪行為。漏罪，也稱余罪，是指被判刑的犯罪分子判決宣告以前實(shí)施的、判決宣告以后發(fā)現(xiàn)的犯罪。刑中的犯罪與漏罪的關(guān)系，按照我國(guó)刑法第七十條規(guī)定的“先并后減”方法處理?，F(xiàn)行法律規(guī)范沒(méi)有規(guī)定刑滿的犯罪與漏罪的處理方法。1993年最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》中提到：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒(méi)有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰?！痹谄渲笇?dǎo)下，司法機(jī)關(guān)通常對(duì)新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨(dú)定罪量刑，不與刑中或刑滿的犯罪發(fā)生處理上的競(jìng)合關(guān)系。

長(zhǎng)期以來(lái)，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界大多對(duì)這些法定和實(shí)踐慣例處理習(xí)焉不察。雖然這種做法一般不會(huì)有太大問(wèn)題，但是當(dāng)漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有實(shí)質(zhì)一罪、法定一罪、處斷一罪和由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種數(shù)罪等特殊關(guān)系時(shí)，這樣的處理方法就會(huì)把一罪分解為數(shù)罪，使刑中(滿)的犯罪在漏罪量刑時(shí)再次發(fā)揮作用，極易造成刑罰的失衡，有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌。

(二)新的處理方案存在較大爭(zhēng)議

從當(dāng)前的文獻(xiàn)來(lái)看，張明楷和周光權(quán)兩位教授對(duì)該問(wèn)題有一些研究成果，但他們給出的處理方法卻截然相反。例如，張明楷教授認(rèn)為，“在刑罰執(zhí)行過(guò)程中(刑中——筆者注)，發(fā)現(xiàn)遺漏了連續(xù)犯的部分罪行的，不宜再將遺漏部分作為獨(dú)立的犯罪定罪量刑”。[14]對(duì)于結(jié)果加重犯、持續(xù)犯、常業(yè)犯、數(shù)額犯、同種數(shù)罪和法定一罪處理的牽連犯，張教授持相同觀點(diǎn)。但是，當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢以后(刑滿——筆者注)，對(duì)余罪的處理張教授卻沒(méi)有給出相似的論述，想必是認(rèn)為傳統(tǒng)的處理方法并無(wú)不妥。

周光權(quán)教授則認(rèn)為，“刑罰執(zhí)行完畢后，在新的事實(shí)發(fā)現(xiàn)后，檢察機(jī)關(guān)針對(duì)新的犯罪事實(shí)再次起訴、法院再次判決。這是對(duì)后發(fā)現(xiàn)的余罪(由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種余罪——筆者注)進(jìn)行單獨(dú)定罪的模式??全然不考慮關(guān)聯(lián)行為以前已經(jīng)被處理的現(xiàn)實(shí)，等于是重復(fù)評(píng)價(jià)，也是對(duì)被告人明顯不利的刑罰評(píng)價(jià)??應(yīng)該在余罪發(fā)現(xiàn)之后??啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷原來(lái)的判決，將前后兩次發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)、犯罪數(shù)額累加起來(lái)，確定一個(gè)刑期，在減去該犯已經(jīng)服刑的刑期之后，宣告罪犯還需要服刑的期限。”[15]但是，周教授對(duì)刑中罪犯的處理卻未著寸墨，不難反推出他對(duì)傳統(tǒng)處理方式的贊同觀點(diǎn)。

(三)全面貫徹重新量刑說(shuō)之提倡

筆者認(rèn)為，張明楷和周光權(quán)兩位教授“撤銷判決、重新量刑，減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰”的處理方法，為解決刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時(shí)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)提供了重要參考。但是，他們針對(duì)刑中(滿)犯罪的區(qū)別對(duì)待值得商榷。換言之，當(dāng)漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有法定一罪、處斷一罪和由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種漏罪等特殊關(guān)系時(shí)，無(wú)論漏罪在何時(shí)被發(fā)現(xiàn)，均應(yīng)該按照“撤銷判決、重新量刑，減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰”的方法來(lái)處理。

第一，既然這些情形在刑罰宣告以前被發(fā)現(xiàn)時(shí)按照一罪處理，就沒(méi)有必要根據(jù)刑罰是否執(zhí)行完畢做區(qū)別對(duì)待。特別是，當(dāng)這種區(qū)分有可能造成量刑畸輕畸重時(shí)，更應(yīng)該制度化地避免將一罪變成數(shù)罪、大大加重被告人刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，這種區(qū)別對(duì)待的做法會(huì)讓犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑罰總量有非常大的區(qū)別。如果不撤銷判決重新量刑，就會(huì)將一罪變成數(shù)罪。這可能會(huì)大大加重犯罪人的刑罰，甚至?xí)黄圃撟锏姆ǘㄐ躺舷?，違反罪刑法定原則。

第三，讓犯罪人記住或者交代全部罪行并不現(xiàn)實(shí)。一方面，因?yàn)樽靼笗r(shí)間久遠(yuǎn)或者間隔犯等原因，犯罪人可能會(huì)忘記或者完全不知道自己行為導(dǎo)致的一些危害結(jié)果。另一方面，基于犯罪人普遍的畏罪心理和現(xiàn)行刑事司法制度設(shè)計(jì)，讓犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性。

第四，既然我們不能要求被告人自證其罪，那么讓他們獨(dú)自承擔(dān)由多方造成的不利后果顯然不公正。在實(shí)踐中，同種漏罪之所以沒(méi)有在第一次訴訟中被發(fā)現(xiàn)，很多時(shí)候與司法機(jī)關(guān)特別是公安機(jī)關(guān)工作的不細(xì)致不到位有關(guān)。

第五，這個(gè)制度漏洞可能為徇私枉法提供條件。司法實(shí)踐中，不能絕對(duì)排除這樣一種情形：公安或司法人員為了加重犯罪人的刑罰，在處理上述犯罪時(shí)故意遺漏一項(xiàng)或幾項(xiàng)罪行，以備將來(lái)在犯罪人刑中或刑滿以后再次提起訴訟。如果不認(rèn)可重新量刑說(shuō)的處理方式，該漏洞可能被徇私枉法或別有用心的人利用。

注釋

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第117頁(yè)。

[2]駱錦勇：“限制減刑與終身監(jiān)禁的司法適用”，載《人民司法》2017年第25期。

[3]梁云寶：“論我國(guó)想象競(jìng)合的規(guī)則及其限制”，載《政法論壇》2016年第1期。

[4]于志剛：《刑法總則的擴(kuò)張解釋》，中國(guó)法制出版社2009年版，第217頁(yè)。

[5]李永升、胡冬陽(yáng)：“人身危險(xiǎn)性導(dǎo)入罪量要素之檢討”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。

[6]劉憲權(quán)：“盜竊罪新司法解釋若干疑難問(wèn)題解析”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。

[7]齊陽(yáng)：“盜竊犯罪前科與累犯情節(jié)競(jìng)合適用研究”，載《中國(guó)檢察官》2014年第10期。

[8]鄭偉、葛立剛：“刑行交叉視野下非法經(jīng)營(yíng)法律責(zé)任厘定”，載《法律適用》2017年第3期。

[9]袁博、榮學(xué)磊：“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)規(guī)則”，載《中國(guó)檢察官》2014年第8期。

[10]董開(kāi)星：“‘可以’減刑的理解及其適用”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2016年第5期。

[11]袁博、榮學(xué)磊：“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)規(guī)則”，載《中國(guó)檢察官》2014年第8期。

[12]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第502頁(yè)。

[13]陳洪兵：“競(jìng)合處斷原則探究——兼與周光權(quán)、張明楷二位教授商榷”，載《中外法學(xué)》2016年第3期。

[14]張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第517頁(yè)。

[15]周光權(quán)：“論禁止重復(fù)評(píng)價(jià)——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點(diǎn)”，載《人民檢察》2012年第9期。