來源：工程總承包之家  文：徐寅哲

案情簡介：

2011年11月29日，昆侖燃?xì)庾鳛榘l(fā)包人，與中建八局及案外人中機(jī)國際工程設(shè)計研究院有限責(zé)任公司、張家港中集圣達(dá)因低溫裝備有限公司簽訂《云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目EPC工程總承包合同》，約定由承包人對云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目進(jìn)行設(shè)計、采購及施工。

《總承包合同》第一部分《合同協(xié)議書》5.2“工程結(jié)算價”（1）約定：在一、二期工程造價7024.31萬元原則上且不突破投標(biāo)文件投標(biāo)價的情況下，待工程驗(yàn)收后，以經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可的最終工程量進(jìn)行結(jié)算。

第二部分《合同價款》16.1條約定：

（1）合同以投標(biāo)文件中的建設(shè)項(xiàng)目、數(shù)量、報價作為合同的執(zhí)行總價，即：7024.31萬元。

（2）工程分期建設(shè)、分期結(jié)算，其中：一期工程為：5424.31萬元，即執(zhí)行價格為投標(biāo)文件涉及的項(xiàng)目扣除二期工程待建的一座低溫球罐后，作為一期工程的合同價格；二期工程暫定為：1600萬元，即：執(zhí)行價格為投標(biāo)文件涉及的二期工程待建的一座低溫球罐。

（5）經(jīng)發(fā)包人及造價公司審核認(rèn)可后的項(xiàng)目實(shí)施報價嚴(yán)格控制在一期工程5424.31萬元、如有超出部分發(fā)包人不予認(rèn)可（發(fā)包人另行委托的除外）。

（6）待工程竣工后，30日歷天內(nèi)發(fā)包人必須上報審計。

16.2（5）約定：工程竣工后壹年內(nèi)支付（暫按一期工程5424.31萬元）剩余的50%工程款，余款經(jīng)審計后三個月內(nèi)結(jié)清。合同簽訂后，中建八局進(jìn)行了實(shí)際施工，工程于2013年8月1日竣工驗(yàn)收，并于同年8月29日驗(yàn)收備案。

2016年1月27日，合同各方當(dāng)事人又簽訂了《關(guān)于云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目EPC工程總承包合同的補(bǔ)充合同書》，載明由于雙方目前對工程結(jié)算價的確定和工程款支付問題存在爭議，經(jīng)雙方友好協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充合同。

約定：一、工程款結(jié)算和支付。1.1、發(fā)包人于2016年1月10日前，按《承包合同》一期工程暫定價5424.31萬元的約定，向承包人支付到95%的工程款，支付時應(yīng)扣除發(fā)包人前期已支付的工程款。

1.2、如果截止至2016年3月31日止，審計工作仍未完成，發(fā)包人于2016年4月10日前，暫按昆明禹泰工程造價咨詢事務(wù)所有限公司對《承包合同》所涉工程出具的咨詢意見中載明的工程竣工結(jié)算價56504775.33元向承包人支付工程款，支付時應(yīng)扣除發(fā)包人前期已支付的工程款。

1.3、《承包合同》所涉工程的最終結(jié)算價以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認(rèn)的結(jié)算金額為準(zhǔn)。如果審計結(jié)果與發(fā)包人已支付的工程款數(shù)額不一致的，在審計報告作出之日起10日內(nèi)，雙方按多退少補(bǔ)的原則進(jìn)行找補(bǔ)。

1.4、承包人應(yīng)協(xié)助發(fā)包人完成昆明市審計局或其委托的審計單位對工程的審計工作。有義務(wù)提供審計需要的所有文件。

1.5、發(fā)包方支付款項(xiàng)前，承包方應(yīng)向發(fā)包方提供合法、合規(guī)的發(fā)票，收到發(fā)票前，發(fā)包方有權(quán)拒付。

2016年10月11日，中建八局向昆侖燃?xì)獬鼍摺痘貜?fù)（函）》，載明：“你公司于2016年10月10日向我司發(fā)出的《關(guān)于審計意見的通知書》及《付款情況》已收到?，F(xiàn)就你司要求的問題及付款情況回復(fù)如下：貴司要求我單位必須在2016年10月20日前對昆明市審計局的《征求意見稿》提出書面意見，若不提出就視為同意，且在《付款說明》中單方擅自扣減了我司工程款。我司聲明，在該工程款項(xiàng)的結(jié)算中，本來雙方合同約定以及所欠尾款的事實(shí)是非常清楚的，但貴司非要將問題搞得很復(fù)雜，其目的是為了拖延付款期限，這是嚴(yán)重?fù)p害我方利益和不誠信的表現(xiàn)，因此，我司認(rèn)為，我司沒有配合貴單位單方委托的任何結(jié)算單位的義務(wù)，而關(guān)于所欠工程款的問題雙方已訴于有關(guān)部門，其結(jié)論由審判部門依法確定，并非貴司所述的不提出就無異議的說法。”

2016年10月20日，昆明市審計局作出昆審?fù)稕Q【2016】15號審計報告。因昆侖燃?xì)馇犯豆こ炭睿薪ò司衷V至昆明市中級人民法院。本案一審審理過程中，一審法院依職權(quán)向昆明市審計局就涉案合同項(xiàng)下工程造價發(fā)函進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)昆明市審計局的回函，一審法院認(rèn)定涉案工程造價為55070994.52元，其中，設(shè)計費(fèi)2638700元，需安裝設(shè)備款23334031元，工程施工費(fèi)29098263.52元。

各方觀點(diǎn)：

中建八局認(rèn)為：

在施工期間，由于昆侖燃?xì)鈨H向中建八局支付工程款51530945元，剩余工程尾款一直未付。正是中建八局當(dāng)時急于要解決農(nóng)民工工資問題和對外欠款問題，雙方于2016年1月27日又共同簽訂了《云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目EPC工程總承包合同的補(bǔ)充合同書》。

《補(bǔ)充合同》中明確了雙方對工程款支付問題存在爭議?！堆a(bǔ)充合同》還約定，任何一方違反本協(xié)議條款，延遲支付相關(guān)款項(xiàng)的，每天按應(yīng)付款項(xiàng)金額的1%承擔(dān)違約金。

根據(jù)《補(bǔ)充合同》的約定，雙方確定最終應(yīng)以審計局的審計報告為準(zhǔn)，但審計局的報告又無影無蹤，導(dǎo)致了中建八局的工程款實(shí)在無法實(shí)現(xiàn)，昆侖燃?xì)獾男袨橐褬?gòu)成了違約，依照《補(bǔ)充合同》的約定，昆侖燃?xì)饷刻鞈?yīng)向中建八局承擔(dān)應(yīng)付工程款1%的違約金，而中建八局僅在約定的范圍內(nèi)主張了200萬。

因雙方在《補(bǔ)充合同》中確定原昆明禹泰公司所作的造價金額過于顯失公平，因此雙方確定“暫按”56504775.33元支付工程款，而該款項(xiàng)與本案實(shí)際工程款66378161.21元相差甚遠(yuǎn)。而昆侖燃?xì)鉃榱瞬唤o付工程款，單方擅自請了若干家結(jié)算機(jī)構(gòu)一天天減扣工程款的行為實(shí)在讓中建八局無法接受。

昆侖燃?xì)庹J(rèn)為：

一、工程款經(jīng)昆明市審計局審計，目前昆侖燃?xì)馍袘?yīng)當(dāng)支付中建八局的工程款為3540049.52元；

二、因中建八局開具的發(fā)票不符合要求，因此昆侖燃?xì)鉄o法付款，經(jīng)多次和中建八局協(xié)商，中建八局也拒不重新開具發(fā)票，根據(jù)雙方補(bǔ)充協(xié)議約定，在中建八局開具合法發(fā)票之前，昆侖燃?xì)庥袡?quán)拒付款項(xiàng)；

三、本案不存在重新鑒定的問題，根據(jù)雙方約定，本案工程款以昆明市審計局的審計報告為準(zhǔn)，現(xiàn)在審計報告已經(jīng)做出。 

法院觀點(diǎn)：

一審法院認(rèn)為：本案雙方與案外人中機(jī)國際工程設(shè)計研究院有限責(zé)任公司、張家港中集圣達(dá)因低溫裝備有限公司于2011年11月29日簽訂的《云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目EPC工程總承包合同》系各方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，各方均應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行各自的義務(wù)。

合同訂立后，原告如約進(jìn)行施工。工程竣工驗(yàn)收后，雙方再次訂立《關(guān)于云南省液化天然氣（應(yīng)急）儲配基地項(xiàng)目EPC工程總承包合同的補(bǔ)充合同書》，就涉案工程計價標(biāo)準(zhǔn)、款項(xiàng)支付等重要事宜另行作出約定，即雙方明確結(jié)算“以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認(rèn)的結(jié)算金額為準(zhǔn)”。

故原告現(xiàn)以雙方對涉案工程造價存在爭議為由申請對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予準(zhǔn)許。

至于中建八局關(guān)于涉案工程不屬于必須審計的工程以及不應(yīng)由昆明市審計局進(jìn)行審計的主張，一則無事實(shí)及法律依據(jù)，二則不屬于本案審理范圍。而關(guān)于審計所依據(jù)的材料均系昆侖燃?xì)鈫畏矫嫣峁?、中建八局未參與審計的主張，根據(jù)中建八局向昆侖燃?xì)獬鼍叩摹痘貜?fù)（函）》，屬中建八局對參與審計工作的權(quán)利和義務(wù)的放棄和不履行，故本院對中建八局的上述主張均不予支持。

二審法院認(rèn)為：雙方2011年11月29日簽訂的《總承包合同》和2016年1月27日簽訂的《補(bǔ)充合同》是雙方真實(shí)意思的表示，且內(nèi)容并未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。

首先，根據(jù)《總承包合同》5.1條的約定，合同總價為投標(biāo)價7024.31萬元，其中一期工程5424.31萬元，二期工程1600萬元。

審理中，中建八局認(rèn)可二期工程還沒有做，故其主張的工程款只涉及一期工程。

本案中，昆侖燃?xì)鈱χ薪ò司痔峤坏慕Y(jié)算書并未確認(rèn)，故不能依據(jù)《總承包合同》16.5、16.6條的約定支付工程款。

而《總承包合同》雖然未明確約定以審計結(jié)論作為確認(rèn)工程造價的依據(jù)，但卻約定：在原則上且不突破投標(biāo)文件投標(biāo)價的情況下，工程驗(yàn)收后，以經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可的最終工程量進(jìn)行結(jié)算。經(jīng)發(fā)包人及造價公司審核認(rèn)可后的項(xiàng)目實(shí)施報價嚴(yán)格控制在一期工程5424.31萬元，除發(fā)包人另行委托外，超出部分發(fā)包人不予認(rèn)可。工程竣工后30日歷天內(nèi)發(fā)包人必須上報審計。

雖然《總承包合同》未對造價公司的審核方式作出約定，但在《補(bǔ)充合同》中雙方明確約定最終結(jié)算價以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認(rèn)的結(jié)算金額為準(zhǔn)，而審計也是造價審核的一種方式，故《補(bǔ)充合同》的約定是對《總承包合同》的補(bǔ)充。

其次，審計結(jié)論確認(rèn)的工程造價金額55070994.52元高于合同約定的一期工程中標(biāo)價金額5424.31萬元，故結(jié)算價款從數(shù)額上對中建八局而言也并未顯失公平。

律師點(diǎn)評：

我國目前正在大力推廣工程總承包模式，而有關(guān)工程總承包項(xiàng)目的造價結(jié)算，則是涉及發(fā)承包雙方核心利益，未來將決定工程總承包模式是否能夠長遠(yuǎn)健康發(fā)展的核心問題。

與國際上通行的EPC交鑰匙固定總價工程總承包合同（LSTK）不一樣，我國現(xiàn)行發(fā)展?fàn)顩r下的EPC工程總承包項(xiàng)目，因政府投資引領(lǐng)的專有特性，在計價模式上，往往無法真正的做到總價固定，有些時候在“大干快干”的政策要求下，為確保與最終建筑產(chǎn)品所呈現(xiàn)的客觀事實(shí)盡量相符，則“費(fèi)率招標(biāo)”的形式較為常見；

同時，在結(jié)算結(jié)果上，往往會設(shè)置嚴(yán)格的概算“封頂”價格，最終必須經(jīng)過政府審計來確定有關(guān)的工程結(jié)算價金額，且結(jié)算審價時只調(diào)減不調(diào)增，不允許“超概”。

結(jié)合本案糾紛來講，以下兩個方面的法律問題，應(yīng)當(dāng)引起重視。

一、工程總承包合同中，是否可以設(shè)置“封頂價”？

所謂“封頂價”即發(fā)承包雙方在工程總承包合同中設(shè)置一個價格金額，雙方約定最終的結(jié)算金額不應(yīng)超過該價格。對于政府投資類項(xiàng)目，也就是我們通常所講的結(jié)算金額不允許“超概”。例如，國家發(fā)展和改革委員會《中央預(yù)算內(nèi)直接投資項(xiàng)目概算管理暫行辦法》“發(fā)改投資（2015）482號”第三條第三款規(guī)定：“除項(xiàng)目建設(shè)期價格大幅上漲、政策調(diào)整、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化和自然災(zāi)害等不可抗力因素外，經(jīng)核定的概算不得突破?！钡谖鍡l規(guī)定：“經(jīng)核定的概算應(yīng)作為項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施和控制投資的依據(jù)。項(xiàng)目主管部門、項(xiàng)目單位和設(shè)計單位、監(jiān)理單位等參建單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)項(xiàng)目投資全過程管理，確保項(xiàng)目總投資控制在概算以內(nèi)?！?/span>

對此，我們需要分析的是，工程總承包合同中如果設(shè)置了“封頂價”是否會存在顯失公平，從而導(dǎo)致合同可撤銷的情形？

本案《總承包合同》中約定：“經(jīng)發(fā)包人及造價公司審核認(rèn)可后的項(xiàng)目實(shí)施報價嚴(yán)格控制在一期工程5424.31萬元、如有超出部分發(fā)包人不予認(rèn)可（發(fā)包人另行委托的除外）?！敝薪ò司衷谄鹪V時即聲稱，因雙方在《補(bǔ)充合同》中確定昆侖燃?xì)馕性谌皆靸r咨詢公司所作的造價金額過于顯失公平，因此雙方在《補(bǔ)充合同》中約定“暫按”5650.48萬元支付工程款，而該款項(xiàng)與本案實(shí)際工程款66378161.21元相差甚遠(yuǎn)。對此觀點(diǎn)，二審法院予以了駁斥，認(rèn)為“審計結(jié)論確認(rèn)的工程造價金額55070994.52元高于合同約定的一期工程中標(biāo)價金額5424.31萬元，故結(jié)算價款從數(shù)額上對中建八局而言也并未顯失公平?！?/span>

實(shí)踐中，應(yīng)注意：

1、我國《合同法》第五十二條雖規(guī)定有，在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。但是，何為公平？何為顯失？在平等民商事主體的經(jīng)濟(jì)活動中，較難予以證明。作為工程總承包而言，特別是涉及政府投資的工程項(xiàng)目，往往是通過合法的招投標(biāo)程序，由多家大型投標(biāo)單位經(jīng)公平競爭，確定最終的承包單位以及有關(guān)的承包價格。在此情形下，一旦工程總承包合同予以簽訂，則在此后再提出所謂的顯失公平，將難以說服法官。

也正是因此，相比《合同法》第五十二條而言，自2017年10月1日起實(shí)施的《民法總則》第一百五十一條就有關(guān)顯失公平可撤銷的規(guī)定，更是嚴(yán)格限制在“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”之下。

針對工程總承包項(xiàng)目來講，類似本案中的中建八局，屬于大型建筑集團(tuán)法人企業(yè)。幾乎沒有適用“處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力”的可能。

也正是因此，中建八局還曾在本案一審起訴時提出，有關(guān)補(bǔ)充合同的簽訂是因?yàn)楫?dāng)時急于要解決農(nóng)民工工資問題和對外欠款問題。試圖以此證明補(bǔ)充合同簽訂之時所遭受的脅迫，顯然同樣無法獲得法院的支持。

2、即便最終的工程結(jié)算造價經(jīng)過獨(dú)立第三方審核，確實(shí)與市場客觀造價相差懸殊，則依照現(xiàn)行《合同法》、《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)，或者當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

本案中，工程總承包合同簽訂于2011年11月29日，整個工程于2013年8月1日竣工驗(yàn)收，并于同年8月29日驗(yàn)收備案。但是，中建八局卻是遲至2016年12月1日起訴時才向一審法院提出所謂的顯失公平之說。顯然，即便有相關(guān)的撤銷權(quán)，也已超過了法定的撤銷權(quán)行使期間。

二、工程總承包合同能否約定以政府審計作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？

本案所涉的《補(bǔ)充合同》中明確約定：“《承包合同》所涉工程的最終結(jié)算價以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認(rèn)的結(jié)算金額為準(zhǔn)?！背邪藨?yīng)協(xié)助發(fā)包人完成昆明市審計局或其委托的審計單位對工程的審計工作。有義務(wù)提供審計需要的所有文件?！睂?shí)踐中，此類約定并不鮮見，尤其是以政府投資類項(xiàng)目為主。

長期以來，各大施工企業(yè)、工程總承包公司都苦于這樣的審計結(jié)算約定久已。從性質(zhì)上來講，政府審計本身僅是依照《審計法》，針對政府部門以及國有金融機(jī)構(gòu)和企事業(yè)組織的財務(wù)收支進(jìn)行的政府內(nèi)部監(jiān)督行為。

《審計法》第二十二條規(guī)定：“審計機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計監(jiān)督?！憋@然，政府審計本身不干涉平等主體之間的民商事活動。但是，政府投資背景下，作為發(fā)包一方來講，為避免以后可能面臨的失職瀆職責(zé)任追究風(fēng)險，通常會在工程總承包合同簽訂時，利用自身優(yōu)勢地位，要求另一方接受最終以政府審計作為工程造價確定的結(jié)算依據(jù)。

中建八局在上訴時即指出：“該工程涉及審計，但審計的是項(xiàng)目，是對建設(shè)單位是否依法依規(guī)合理使用項(xiàng)目投資進(jìn)行審計，施工單位主張工程結(jié)算價款并不以審計結(jié)論為依據(jù)?！?/span>

而政府審計另一個讓承包單位叫苦不迭的原因在于，一般的結(jié)算審價都會有一定的時間限制。

例如：《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）第14.12.2項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料后的30日內(nèi)，進(jìn)行審查并提出修改意見，雙方就竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料的修改達(dá)成一致意見后，由承包人自費(fèi)進(jìn)行修正，并提交最終的竣工結(jié)算報告和最終的結(jié)算資料?！?/span>

但是針對政府審計，《審計法》和《審計實(shí)施條例》卻均沒有明確的規(guī)定具體的審計期限。

筆者2017年代理的一個工程案件，所涉工程項(xiàng)目是在2009年簽訂工程合同后開工建設(shè)、2012年完工，但是直至2017年引發(fā)訴訟糾紛之時，政府審計部門仍尚未出具審計報告。

而該案的一審法院（某地中院），因該工程合同中同樣有政府審計作為結(jié)算價款的依據(jù)，而在一審判決時即直接以審計報告尚未出具為由駁回了承包單位的訴請。

本案中，雙方在《補(bǔ)充合同》內(nèi)約定有關(guān)的審計報告應(yīng)當(dāng)在2016年3月31日前出具，但是根據(jù)一審法院的調(diào)查，實(shí)際也是在2016年10月20日審計部門方才完成。

那么，如果在工程總承包合同中約定了以政府審計作為造價結(jié)算的依據(jù)，到底是否有效呢？筆者在近階段遇到不少工程企業(yè)的朋友，均認(rèn)為國家目前禁止以審計作為造價結(jié)算的依據(jù)。

理由在于，2017年2月22日的《全國人大常委會法工委對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》（法工委函〔2017〕2號）中明確指出：“對地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)和規(guī)定應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的條款，應(yīng)當(dāng)予以清理糾正?！?/span>

殊不知，全國大人大法工委的意見，直接指向的是地方性立法中存在的問題，而非針對工程合同中有關(guān)約定本身而言。此外，該《研究意見》中同時還指出：“地方性法規(guī)規(guī)定的第三種情況，即規(guī)定建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)的條款，不存在與法律不一致、超越地方立法權(quán)限的問題?！?/span>

顯然，依法依約進(jìn)行的民商事活動受到法律保護(hù)。即，工程總承包合同中可以約定最終的工程造價結(jié)算以政府審計結(jié)果為準(zhǔn)。

對此，實(shí)際早在2001年4月2日《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》即已明確規(guī)定：

“建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！?/span>

具體到本案中，既然中建八局與昆侖燃?xì)饧s定了以審計結(jié)論作為造價結(jié)算依據(jù)，則理應(yīng)照此執(zhí)行。本案二審法院在二審判決中即指出：“審計也是造價審核的一種方式。”