導(dǎo)讀：提到律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，大多人會(huì)想到刑事辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)民事案件代理過程中同樣存在被刑事追訴的可能，但這一風(fēng)險(xiǎn)卻很少被提及。刑法修正案九規(guī)定了虛假訴訟罪，加大了對(duì)民事訴訟中不誠(chéng)信行為的懲處力度，律師應(yīng)當(dāng)格外注意，不要出為當(dāng)事人出些“餿主意”，更不能以身試險(xiǎn)。本期推送的案例中，律師幫助委托人制造虛假借條、虛假銀行流水，向法院提起虛假訴訟，以期達(dá)到逃避債務(wù)的目的。三年后，律師及委托人均因虛假訴訟罪被追究刑事責(zé)任。

不過，本案中涉及到刑法的溯及力問題。從案情來看，律師只是參與了民事訴訟的代理，并未參與強(qiáng)制執(zhí)行程序，而代理行為發(fā)生在刑法修正案（九）實(shí)施之前。本案法院適用刑法修正案（九）的規(guī)定追究刑事責(zé)任是否正確？是否違反共犯只對(duì)自己參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的原則？是否違反法的可預(yù)測(cè)性原則？

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鄭娟華、林祖陽虛假訴訟二審刑事裁定書

福建省福州市中級(jí)人民法院

刑事判決書

（2017）閩01刑終864號(hào)

        原公訴機(jī)關(guān)福州市鼓樓區(qū)人民檢察院。

        上訴人（原審被告人）鄭娟華，女，1968年5月18日出生于福建省福清市，漢族，初中文化，無業(yè)，住福建省福清市。2016年9月30日因涉嫌犯虛假訴訟罪被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。現(xiàn)羈押于福州市第二看守所。

        上訴人（原審被告人）林祖陽，男，1982年11月10日出生于福建省福州市，漢族，大專文化，原系福建合倫律師事務(wù)所律師，住福建省福州市倉(cāng)山區(qū)。2016年10月19日因涉嫌犯虛假訴訟罪被取保候?qū)彙?/span>

        原審被告人蔣冬慧，女，1974年10月27日出生于江蘇省淮安市，漢族，高中文化，無業(yè)，住江蘇省淮安市淮陰區(qū)。2016年10月19日因涉嫌犯虛假訴訟罪被取保候?qū)彙?/span>

        福州市鼓樓區(qū)人民法院審理福州市鼓樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄭娟華、蔣冬慧、林祖陽犯虛假訴訟罪一案，于2017年6月14日作出（2017）閩0102刑初295號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人鄭娟華、林祖陽不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，審閱上訴狀，訊問了上訴人鄭娟華、林祖陽，認(rèn)為本案不屬于依法應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

        原判認(rèn)定，被告人鄭娟華某與他人民事糾紛，其房產(chǎn)被法院查封，為挽回其經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)被告人林祖陽授意，被告人鄭娟華在被告人蔣冬慧的幫助下，多次通過銀行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、再轉(zhuǎn)賬的方式，形成被告人鄭娟華向被告人蔣冬慧借款人民幣112萬元的銀行流水，并出具了被告人鄭娟華向蔣冬慧借款人民幣130萬元的虛假借條，虛構(gòu)被告人鄭娟華向被告人蔣冬慧借款人民幣130萬元的事實(shí)。2013年12月，被告人蔣冬慧向福州市鼓樓區(qū)人民法院提請(qǐng)民事訴訟，要求被告人鄭娟華返還上述借款及利息，被告人林祖陽擔(dān)任了被告人鄭娟華該民事案件的委托代理人，收取代理費(fèi)用人民幣3000元。2014年3月20日，福州市鼓樓區(qū)人民法院做出（2014）鼓民初字第177號(hào)民事調(diào)解書，被告人蔣冬慧、鄭娟華確認(rèn)雙方之間的借款金額為人民幣129.9萬元，并就還款事宜達(dá)成協(xié)議。2014年7月9日，被告人蔣冬慧以被告人鄭娟華拒不履行生效民事調(diào)解書為由，向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。2016年5月5日，福州市晉安區(qū)人民法院做出《執(zhí)行款分配方案通知》，確認(rèn)經(jīng)評(píng)估拍賣被告人鄭娟華相關(guān)房產(chǎn)，被告人蔣冬慧可參與分配執(zhí)行款金額為人民幣376512.05元，后因檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查，被告人蔣冬慧未能實(shí)際領(lǐng)取到上述執(zhí)行款。

        2016年9月29日，被告人蔣冬慧協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲被告人鄭娟華。2016年10月17日、10月19日，經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知，被告人蔣冬慧、林祖陽分別到鼓樓公安分局辦案中心接受調(diào)查。案件審理過程中，被告人林祖陽退出非法所得人民幣3000元。

        原判認(rèn)定上述事實(shí)，有偵查機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過，福州市鼓樓區(qū)人民檢察院出具的關(guān)于蔣冬慧涉嫌虛假訴訟一案的情況說明，被告人蔣冬慧、鄭娟華的建設(shè)銀行交易流水明細(xì)，借條,人民法院民事調(diào)解書、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、法院執(zhí)行款分配方案通知、福建中天成律師事務(wù)所接受鄭娟華委托為其與蔣冬慧民事訴訟委托代理手續(xù)及訴訟文書，證人吳某、游某1證言和被告人鄭娟華、蔣冬慧、林祖陽的供述等證據(jù)證實(shí)。

        原判認(rèn)為，被告人鄭娟華、蔣冬慧、林祖陽以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序并侵害了他人的合法權(quán)益，其行為均已構(gòu)成虛假訴訟罪。被告人鄭娟華如實(shí)供述自己的罪行，可依法予以從輕處罰。被告人蔣冬慧、林祖陽犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可依法予以從輕處罰。被告人蔣冬慧協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，可依法予以從輕處罰。據(jù)此，作出判決：一、被告人鄭娟華犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人蔣冬慧犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。三、被告人林祖陽犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。四、被告人林祖陽所退贓款人民幣三千元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。

        上訴人鄭娟華上訴請(qǐng)求從輕處罰。

        上訴人林祖陽上訴稱：1.其參與的虛假訴訟行為發(fā)生于刑法修正案（九）生效之前，不應(yīng)適用刑法修正案（九）追究其刑事責(zé)任。2.原判量刑太重，請(qǐng)求免除刑事處罰。

        本院審理期間，上訴人鄭娟華、林祖陽、原審被告人蔣冬慧未提交新的證據(jù)。

        經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人鄭娟華、林祖陽、原審被告人蔣冬慧的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。據(jù)以認(rèn)定的主要證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，證據(jù)之間能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。

        本院認(rèn)為，上訴人鄭娟華、林祖陽、原審被告人蔣冬慧以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序并侵害了他人的合法權(quán)益，其行為均已構(gòu)成虛假訴訟罪。上訴人鄭娟華歸案后如實(shí)供述自己的罪行，予以從輕處罰。上訴人林祖陽、原審被告人蔣冬慧犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，予以從輕處罰。原審被告人蔣冬慧協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，予以從輕處罰。關(guān)于上訴人鄭娟華請(qǐng)求從輕處罰的上訴理由。經(jīng)查，原判已經(jīng)充分考慮上訴人鄭娟華的犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)量刑，并無不當(dāng)。上訴人鄭娟華的上訴理由不成立，不予采納。關(guān)于上訴人林祖陽提出其行為發(fā)生在刑法修正案（九）施行之前，不應(yīng)以刑法修正案（九）追究其刑事責(zé)任的上訴理由。首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》關(guān)于執(zhí)行程序的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的行為屬于民事訴訟活動(dòng)；其次，上訴人鄭娟華、原審被告人蔣冬慧依據(jù)虛假訴訟結(jié)果申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行行為延續(xù)至《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》施行時(shí)間即2015年11月1日之后，其行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的規(guī)定定罪處罰；再次，上訴人林祖陽與上訴人鄭娟華、原審被告人蔣冬慧以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，構(gòu)成共同犯罪，該犯罪的行為、后果延續(xù)到《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》施行后，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》追究上訴人林祖陽的刑事責(zé)任。因此，上訴人林祖陽的該上訴理由不成立。關(guān)于上訴人林祖陽請(qǐng)求免除刑事處罰的上訴理由。經(jīng)查，上訴人林祖陽雖然具有自首情節(jié)，但其身為執(zhí)業(yè)律師，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重妨害司法審判執(zhí)行活動(dòng)，不符合免除刑事處罰的條件，原判已經(jīng)充分考慮上訴人林祖陽的犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)量刑，并無不當(dāng)。上訴人林祖陽的該上訴理由不成立，不予采納。原判認(rèn)定上訴人鄭娟華、林祖陽、原審被告人蔣冬慧的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

        駁回上訴，維持原判。

        本裁定為終審裁定。  

審判長(zhǎng)林樑

審判員傅立新

審判員高懷寶

        二一七年八月三日

        書記員陳堅(jiān)