“盜竊信用卡并使用”包括了兩個(gè)行為：一是盜竊信用卡，二是使用盜竊的信用卡。如果只盜竊信用卡而不加以使用，那么該行為是不能構(gòu)成犯罪的?！氨I竊信用卡并使用”的行為之所以構(gòu)成犯罪，其重點(diǎn)在于“使用”，而這里的“使用”行為的本質(zhì)其實(shí)就是“冒用”，主要理由如下：

首先，盜竊信用卡與盜竊財(cái)物不同，獲取了信用卡并不能等同于獲得了信用卡內(nèi)的財(cái)物。這里涉及到對(duì)信用卡的理解問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，信用卡的本質(zhì)是“他人在開(kāi)放式存物柜中的鑰匙”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。?yīng)當(dāng)將信用卡理解為“不可移動(dòng)的電子錢柜”，信用卡的賬號(hào)和密碼應(yīng)該是電子錢柜的鑰匙。也就是說(shuō)，如果只是盜竊了“不可移動(dòng)的電子錢柜”，沒(méi)有將其中的財(cái)物取出，是不構(gòu)成盜竊罪的。1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定印證了這一點(diǎn)，該司法解釋規(guī)定了“盜竊信用卡并使用”的行為按盜竊罪定罪處罰，其中盜竊的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額確定。筆者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定是合理的，如果行為人僅僅盜竊了信用卡而不加以使用是不構(gòu)成犯罪的。

其次，從本質(zhì)上來(lái)看，“使用”盜竊的信用卡應(yīng)當(dāng)屬于“冒用他人信用卡”的行為。我國(guó)刑法第196條將“冒用他人信用卡”的行為明確規(guī)定為信用卡詐騙的主要原因是銀行對(duì)于行為人冒用他人信用卡無(wú)法加以識(shí)別，在實(shí)際使用者冒充持卡人的情況下，銀行會(huì)誤以為實(shí)際使用者是信用卡的主人而“自覺(jué)自愿”實(shí)施付款行為，因此“冒用他人信用卡”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。2009年的司法解釋中將“拾得他人信用卡并使用”以及“騙取他人信用卡并使用”的行為規(guī)定為“冒用型”信用卡詐騙罪。從本質(zhì)上，“拾得或騙取他人信用卡并使用”的行為與“盜竊信用卡并使用”的行為一樣，都屬于以非法手段獲取信用卡并使用的行為。相比較而言，兩者只是非法獲取信用卡的手段不同而已，但“使用信用卡”的行為是完全相同的，同時(shí)“使用”行為可以吸收先前非法獲取信用卡的行為。這些以非法手段獲取信用卡并使用的行為中的“使用”行為與“盜竊信用卡并使用”的行為一樣，如果行為人只是拾得或騙取他人信用卡，但沒(méi)有使用信用卡，是不構(gòu)成犯罪的。按照重罪吸收輕罪的原則，“盜竊信用卡并使用”中的“使用”行為實(shí)際上應(yīng)該吸收“盜竊”行為。因此，如果沒(méi)有刑法第196條第3款的規(guī)定，“盜竊信用卡并使用”的行為應(yīng)當(dāng)和“拾得他人信用卡并使用”“騙取他人信用卡并使用”一樣認(rèn)定為信用卡詐騙罪而非盜竊罪。

綜上，筆者認(rèn)為，刑法第196條第3款的規(guī)定是立法者在特定時(shí)代環(huán)境下所作的“法律擬制”而非“注意規(guī)定”，“盜竊信用卡并使用”行為的本質(zhì)是信用卡詐騙。

誠(chéng)如前述，如果從對(duì)象的角度而言，刑法第196條第3款和《解釋》規(guī)定之間似乎沒(méi)有沖突，也即盜竊信用卡就是盜竊實(shí)體信用卡，竊取信用卡信息資料則是指竊取信用卡內(nèi)電子信息數(shù)據(jù)。但實(shí)際上，從行為定性的角度而言，“盜竊信用卡并使用”與“竊取他人信用卡信息資料并在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用”的定性存在著很大的沖突，這種沖突具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一方面，僅僅因?yàn)樾袨榈膶?duì)象不同，而將盜竊實(shí)體信用卡并使用的行為定性為盜竊罪，將竊取信用卡信息資料并在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為定性為信用卡詐騙罪明顯不合理。事實(shí)上，如今人們對(duì)于信用卡的使用已經(jīng)不再局限于在ATM機(jī)使用和刷卡等方式，行為人完全可以在不控制實(shí)體信用卡的情況下使用信用卡。我們可以假設(shè)一個(gè)場(chǎng)景：一個(gè)行為人盜竊他人的實(shí)體信用卡以后，通過(guò)綁定信用卡的方式將卡內(nèi)金額通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)給自己，另一個(gè)行為人沒(méi)有選擇將實(shí)體信用卡取走，而是選擇竊取該信用卡上的相關(guān)信息資料，再根據(jù)這些信息資料以綁定信用卡的方式將卡內(nèi)金額通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)給自己。雖然這兩種行為的社會(huì)危害性本質(zhì)上并沒(méi)有區(qū)別，但根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，前一行為構(gòu)成盜竊罪，而后一行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，顯然，兩種行為在定性上存在很大區(qū)別。

另一方面，“盜竊信用卡并使用”的行為實(shí)際上必然包括了“竊取信用卡信息資料”的行為，然而前者根據(jù)刑法規(guī)定構(gòu)成盜竊罪，后者根據(jù)司法解釋的規(guī)定構(gòu)成信用卡詐騙罪，并不妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，在信用卡逐漸實(shí)現(xiàn)“無(wú)卡化”的今天，我們對(duì)于信用卡的理解不應(yīng)當(dāng)再局限于一張小小的磁卡。在某種程度上，我們完全可以將信用卡賬戶直接理解為信用卡本身。雖然，有時(shí)為了打擊犯罪的需要，在不違背罪刑法定原則的前提下，刑法就信用卡的理解作出與金融法規(guī)對(duì)于信用卡不同的理解。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，無(wú)論是盜竊實(shí)體信用卡，抑或竊取信用卡信息資料，其本質(zhì)都是掌握了他人的信用卡賬戶。所以，對(duì)于盜竊實(shí)體信用卡并使用行為的定性與竊取信用卡信息資料并使用行為的定性不應(yīng)有別。

由上所述，我國(guó)刑法對(duì)于“盜竊信用卡并使用”行為的規(guī)定與司法解釋相關(guān)規(guī)定存在沖突。為了避免沖突與矛盾，刑事立法應(yīng)當(dāng)考慮適時(shí)調(diào)整或廢除刑法第196條第3款關(guān)于“盜竊信用卡并使用”行為的規(guī)定。具體理由如下：

首先，該條文的立法背景已經(jīng)發(fā)生了重大變化。我國(guó)刑法最早對(duì)“盜竊信用卡并使用”行為的回應(yīng)是1986年11月最高人民法院《對(duì)上海市高級(jí)人民法院就王平盜竊信用卡騙取財(cái)物如何定性問(wèn)題所作的答復(fù)》，其中指出：“被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購(gòu)物、消費(fèi)的行為，是將信用卡本身所含有的不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為具體財(cái)物的過(guò)程，是盜竊行為的繼續(xù)，應(yīng)定盜竊罪?！焙髞?lái)，1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定處罰?！庇纱朔治?，我們完全可以認(rèn)為，1997年刑法將“盜竊信用卡并使用”行為定性為盜竊罪的規(guī)定正是源于上述兩條規(guī)定，而在當(dāng)時(shí)，盜竊實(shí)體信用卡并使用是一種常見(jiàn)的金融犯罪行為。因此，刑法將“盜竊信用卡并使用”的行為性質(zhì)“法律擬制”為盜竊罪有利于司法實(shí)踐的統(tǒng)一，確實(shí)起到了定分止?fàn)幍淖饔?。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進(jìn)步，盜竊實(shí)體信用卡并使用的行為發(fā)生的頻率已經(jīng)越來(lái)越少，取而代之的是利用信用卡信息資料侵犯他人的信用卡賬戶的行為。筆者認(rèn)為，在這種情況下，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以適應(yīng)社會(huì)生活新的變化。

其次，對(duì)該條文進(jìn)行調(diào)整或廢除有利于刑法罪刑均衡原則的貫徹。由于根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，信用卡詐騙罪與盜竊罪無(wú)論從法定刑還是數(shù)額來(lái)看，刑罰的設(shè)置都不盡相同。例如，從法定最低刑來(lái)看，盜竊罪的最低檔法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；而信用卡詐騙罪的最低檔法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”，信用卡詐騙罪的最低檔法定最高刑高于盜竊罪。與此同時(shí)，信用卡詐騙罪與盜竊罪對(duì)于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并不一致。所以，對(duì)同一個(gè)行為定性為盜竊罪還是信用卡詐騙罪直接決定了對(duì)行為人最后的量刑。

綜上，從罪刑均衡原則的角度出發(fā)，為了維持盜竊實(shí)體信用卡并使用，與竊取信用卡信息資料并在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用，以及拾得或騙取他人信用卡并使用三種不同類型行為之間的罪刑均衡關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適時(shí)調(diào)整并廢除刑法第196條第3款的規(guī)定，統(tǒng)一認(rèn)定為信用卡詐騙罪。在現(xiàn)行刑法尚未對(duì)該條文規(guī)定作出調(diào)整并廢除的情況下，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中也可以將盜竊實(shí)體信用卡并使用的行為理解為就是竊取信用卡信息資料并使用的行為，因?yàn)?，任何?duì)實(shí)體信用卡的使用都不可能離開(kāi)對(duì)其卡上信息資料的使用。