日本東京裁判所。

撰文/王云海（日本國(guó)立一橋大學(xué)法學(xué)院刑事法教授）

今日下午，日本東京地方法院就中國(guó)留學(xué)生江歌被殺案作出一審判決，判處陳世峰有期徒刑20年。此案在國(guó)內(nèi)引起廣泛關(guān)注，但在事發(fā)地日本卻很少有人議論，其中原因之一就是日本法律與中國(guó)法律之間存在著眾多不同。

在日本刑法中與殺人行為有關(guān)罪名有三個(gè)。日本刑法規(guī)定故意殺害他人時(shí)構(gòu)成“故意殺人罪”，處死刑、無(wú)期徒刑或5年以上有期徒刑；故意傷害他人身體且造成他人死亡時(shí)構(gòu)成“故意傷害致死罪”，處3年以上有期徒刑（日本一個(gè)罪的有期徒刑的上限是20年）。另外，日本刑法規(guī)定故意殺人未遂時(shí)構(gòu)成“故意殺人未遂罪”，對(duì)故意殺人未遂犯比照既遂犯減輕處罰。

盡管江歌已經(jīng)死亡，但被告人陳世峰及其辯護(hù)人在第一審法庭中提出其所犯罪名應(yīng)為“殺人未遂罪”。因被告人及其辯護(hù)人辯稱致命傷是第一刀所致，但第一刀屬于失手，還沒(méi)有殺死對(duì)方的意思，當(dāng)害怕高額醫(yī)療費(fèi)而開(kāi)始要?dú)⑺缹?duì)方后，實(shí)際對(duì)方已經(jīng)死去，之后刺殺的十幾刀都是針對(duì)已經(jīng)死亡的人員，不可能再引起死亡。

此辯護(hù)方法利用了刑法理論中一個(gè)叫做“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的概念，即行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主觀上以為在殺人，但客觀上此時(shí)人已經(jīng)死亡，這時(shí)只構(gòu)成 “殺人未遂”。本案中江歌明顯是被被告人殺死，不可能成為“未遂”，進(jìn)行此辯護(hù)的目的在于讓法院最終判處“故意傷害致死罪”，避開(kāi)包括死刑在內(nèi)的更嚴(yán)厲的刑罰，但最終還是被法院判處為“故意殺人罪”。

日本法律中可以適用死刑的條文或罪名一共有18個(gè)，除引誘外部敵對(duì)勢(shì)力破壞國(guó)家罪外，大部分都是諸如故意殺人罪、搶劫殺人罪等引起被害人死亡的條文或罪名。日本司法實(shí)踐中對(duì)死刑的適用極為慎重，每年死刑判決一般在10件左右，死刑執(zhí)行數(shù)也很少，一般1年平均2到3人。

關(guān)于適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，日本最高法院曾在1983年對(duì)上訴人“永山”作出的判決中作出描述，統(tǒng)稱“永山標(biāo)準(zhǔn)”（該犯人已被執(zhí)行死刑）。

首先判斷是否適用死刑的依據(jù)為9項(xiàng)目12要素。即：犯罪行為的罪質(zhì)、動(dòng)機(jī)、樣態(tài)（殺害方法的執(zhí)著性和殘忍性、結(jié)果的嚴(yán)重性例如殺害的人數(shù)、被害者家屬的被害心情、社會(huì)影響、犯人的年齡、前科、犯罪行為后的狀況）。

其次，在對(duì)這些要素進(jìn)行審查后發(fā)現(xiàn)罪責(zé)確實(shí)重大，無(wú)論從罪行均衡的角度還是從一般預(yù)防的角度看，都不得不認(rèn)為必須判處極刑（死刑）時(shí)只得判處死刑。

“永山標(biāo)準(zhǔn)”意味著原則不判處死刑，例外情況再判處死刑。在此標(biāo)準(zhǔn)公布前后，對(duì)于故意殺人案件，日本司法實(shí)踐中一般都是被害人不到3人以上時(shí)一般不判處死刑，近年有所變化，被害人是2人甚至1人時(shí)也偶爾判處死刑，但必須有其他重大特別惡劣情節(jié)。日本慎用死刑的理由既有追隨廢除死刑的國(guó)際潮流，也有自身慎用死刑的傳統(tǒng)，認(rèn)為死刑主要是針對(duì)本國(guó)國(guó)民，對(duì)自己同胞需少用慎用。

“江歌被害案”發(fā)生后，被害者母親提出判處死刑的期望，中國(guó)網(wǎng)民等也呼聲極高，但檢方求刑時(shí)只求判處20年徒刑，這并非意味著輕判，檢方在求刑時(shí)指出類似案件在日本法院的量刑多數(shù)都在11年到18年之間，本案應(yīng)該屬于較重的量刑。應(yīng)該說(shuō)日本司法機(jī)關(guān)在堅(jiān)持司法也必須獨(dú)立于大眾媒體的前提下，在最大范圍內(nèi)也考慮了被害人母親及社會(huì)的訴求。

在日本是否起訴、以什么罪名起訴及是否上訴（中國(guó)法中稱“抗訴”）、怎樣上訴，完全由作為公訴人的檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立自行決定，包括犯罪被害人等其他人員都不得自行起訴或上訴，此制度被稱為“檢察起訴獨(dú)占主義”。與此相對(duì)應(yīng)，還有一個(gè)“起訴便宜主義”（日語(yǔ)中“便宜”即中文“方便”之意），是說(shuō)即使某人某種行為依照法律規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪，達(dá)到起訴的法律要件，但現(xiàn)實(shí)中到底是否起訴仍由檢察機(jī)關(guān)自行決定，檢察機(jī)關(guān)基于自己的判斷決定起訴或不起訴，不必依法必須起訴或上訴。

另外，日本的檢察機(jī)關(guān)被稱為“準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)”，它屬于司法機(jī)關(guān)、是“司法獨(dú)立”的主體，但它的“司法獨(dú)立”止于作為檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立，不包括各個(gè)檢察官個(gè)人的獨(dú)立。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部議事采取允許上下級(jí)關(guān)系的“半行政機(jī)關(guān)式”集體決策方式，公訴人在法庭上的起訴活動(dòng)代表整個(gè)檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，檢察官就有關(guān)是否起訴、是否上訴的決定屬于整個(gè)檢察機(jī)關(guān)的決定，檢察官個(gè)人不得擅自改變。

近年為進(jìn)一步保護(hù)犯罪被害人及其家屬的權(quán)利，日本進(jìn)行了一系列法律修改，其中之一是允許犯罪被害人或其家屬作為“被害方訴訟參加人”出席法庭坐在檢察官旁邊，必要時(shí)可以向檢察官提出意見(jiàn)或建議供參考，征得檢察官和法官同意后可以提問(wèn)，但是“被害方訴訟參加人”不屬于獨(dú)立的訴訟主體，不能自行或強(qiáng)制檢方上訴。

本案中被害人母親要求判處死刑，對(duì)檢方提出求刑20年表示強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為事先沒(méi)征求自己意見(jiàn)，即使法庭最后判了20年，也會(huì)難于接受，會(huì)強(qiáng)烈要求上訴，但最終是否上訴取決于檢察機(jī)關(guān)。

日本實(shí)施“無(wú)罪推定”原則，是說(shuō)任何公民未經(jīng)法院正式的有罪判決被確定為犯罪人之前都被推定為“無(wú)罪公民”，在法律上享有“無(wú)罪公民”的權(quán)利，如果國(guó)家（警察及檢察）認(rèn)為他犯了罪需要追究刑事責(zé)任時(shí)，國(guó)家必須負(fù)責(zé)所有的舉證和證明責(zé)任，這種舉證及證明必須達(dá)到“超越合理懷疑”的程度（任何一個(gè)正常的公民基于檢方的證據(jù)都會(huì)認(rèn)為除被告人之外其他任何人都沒(méi)有成為犯人的可能性）。

同時(shí)，包括“嫌疑人”或“被告人”在內(nèi)的任何公民都享有拒絕證明自我有罪的權(quán)利，“嫌疑人”或“被告人”在刑事訴訟中具有進(jìn)行反論辯護(hù)的權(quán)利，卻沒(méi)有任何協(xié)助證明自己有罪的義務(wù)，可以積極行使反論辯護(hù)權(quán)，也可以沉默決絕回答問(wèn)題。

本案中被告人陳世峰在法庭上否認(rèn)犯罪行為，雖讓人感覺(jué)其沒(méi)有悔改之意等，但都屬于他的正當(dāng)權(quán)利，法庭審理的目的之一就是給被告人充分的辯解機(jī)會(huì)，被告人積極坦白時(shí)可以減輕處罰，但被告人“狡辯”也不得加重其處罰。從一審判決結(jié)果來(lái)看，被告人并沒(méi)有因其在法庭上的行為而加重其刑罰。

日本的“司法獨(dú)立”主要指法院和法官的獨(dú)立，但是在刑事訴訟中法官的地位與作用有所變化，有關(guān)法官與刑事訴訟的關(guān)系有兩個(gè)學(xué)說(shuō)，一是“職權(quán)主義”，二是“當(dāng)事者主義”。

日本現(xiàn)在實(shí)施的是“當(dāng)事者主義”刑事訴訟。“當(dāng)事者主義”是指檢方和被告辯護(hù)方是刑事訴訟的主要當(dāng)事人，法官和法庭基本上只是基于當(dāng)事人的要求進(jìn)行審理判斷，不能超越要求的范圍，并且應(yīng)在檢方要求的范圍內(nèi)定罪量刑。因此，檢方“論告求刑”非常重要，法官和法庭一般都是在“求刑”范圍內(nèi)量刑。本案檢方求刑20年，一審判決也20年，屬于重判，完全按檢方求刑判十分少見(jiàn)。

本案審理過(guò)程中檢方與被告辯方在陳世峰是否構(gòu)成故意殺人罪上各有說(shuō)法，法庭應(yīng)該怎樣判斷，其有兩個(gè)原則。

一是“證據(jù)主義”，是指必須基于具有合法性（證據(jù)能力）的證據(jù)通過(guò)法庭的合法程序進(jìn)行判斷；另一個(gè)是“自由心證主義”，是對(duì)具有合法性的證據(jù)通過(guò)法庭的合法程序后，法官和法庭如何認(rèn)定各個(gè)證據(jù)的證明能力、如何認(rèn)定事實(shí)等，法律本身不作規(guī)定，由法官和法庭更具自己的“心證”和“”印象”去判斷。只要不違反邏輯性規(guī)律或人們的生活經(jīng)驗(yàn)上的規(guī)律就不會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。

同時(shí)，有以下四種情況之一才可上訴，即：法定審理程序上嚴(yán)重違法，主要事實(shí)認(rèn)定有誤，適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。本案檢方和辯方是否上訴還不得而知。

日本從2009年開(kāi)始實(shí)施“審判員法”，死刑、無(wú)期徒刑案件及被害人死亡案件等都由陪審員參加審理，陪審員從認(rèn)定事實(shí)到量刑都參加，和法官有同樣的投票權(quán)。從近幾年經(jīng)驗(yàn)看，有陪審員參加的量刑要更重一些，類似本案的以往故意殺人案件的量刑都集中在11年到18年之間，本案一審判處20年，屬于同類案件中很重的判決，應(yīng)該說(shuō)反映了陪審員的要求。

“江歌被害案”之所以受到廣泛熱議，還有另一原因是本案另一受害人劉鑫的存在。關(guān)于劉鑫，爭(zhēng)議有三個(gè)：一、殺害江歌兇手是和劉鑫發(fā)生糾紛的前男友，客觀上江歌被殺起到了避免劉鑫被殺的結(jié)果，然而劉鑫及其家長(zhǎng)事后態(tài)度缺乏人情和道德；二、劉鑫只顧自己關(guān)了門(mén)；三、劉鑫是否遞了刀。

關(guān)于劉鑫遞刀一說(shuō)，法庭已完全予以否定，屬于陳世峰故意推卸責(zé)任，意圖陷害。一些媒體只在聽(tīng)了陳世峰的狡辯就報(bào)道為事實(shí)，按照日本法律和司法實(shí)務(wù)，構(gòu)成名譽(yù)侵害行為，應(yīng)承擔(dān)民事甚至刑事責(zé)任。

關(guān)于劉鑫是否關(guān)門(mén)，一審判決沒(méi)有直接認(rèn)定，但指出如果門(mén)是開(kāi)著的話劉鑫也就被殺了。這意味著日本司法機(jī)關(guān)（包括警方、檢方）并不認(rèn)為是否關(guān)門(mén)重要，即使劉鑫關(guān)了門(mén)也不會(huì)產(chǎn)生任何法律責(zé)任。

日本司法實(shí)務(wù)界及法律上對(duì)此往往會(huì)有以下考慮，首先警方在教育人們遇到緊急情況報(bào)警時(shí)，會(huì)告知要首先自保，盡量保持自己的行動(dòng)說(shuō)話能力，一般不主張盲目抵抗。本案中如果劉鑫確切掌握門(mén)外的狀況，關(guān)了門(mén)自己躲起來(lái)，不去報(bào)警就會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任，但她確實(shí)報(bào)警了，基本屬于緊急情況下的正常對(duì)應(yīng)。

其次，日本刑法中還有一個(gè)概念叫做“期待合法行為可能性”，即人們遇到突發(fā)的緊急情況時(shí)，很難期待他像平常情況行動(dòng)，即使事后判斷當(dāng)時(shí)他所采取的行動(dòng)不合理甚至違法，也不認(rèn)為產(chǎn)生法律上的責(zé)任，法律不承認(rèn)“事后諸葛亮”。

關(guān)于劉鑫及其家長(zhǎng)的反應(yīng)，一審判決沒(méi)有言及。一般來(lái)講，如果在日本發(fā)生類似本案的情況，在案件偵破初期或起訴前甚至公判前，警方或檢方有時(shí)會(huì)要求重要證人回避案件當(dāng)事人等，以便確保證人證言的證據(jù)能力，不給對(duì)方提供彈劾證言的口實(shí)。本案中是否有這種要求不得而知。

另一方面，在突發(fā)犯罪中因他人的行為而偶然獲益時(shí)，即使獲益人沒(méi)有因此產(chǎn)生法律責(zé)任，也會(huì)征求警方或檢方的意見(jiàn)后去有所表示，或處理案件的警方及檢方提醒受益人方表述感謝。甚至象征性地在經(jīng)濟(jì)上做出表示，慰問(wèn)和安慰對(duì)方，表達(dá)感恩之情。

從1990年代后期起，在有關(guān)犯罪研究的學(xué)界及北歐、日本等國(guó)提出了一種有關(guān)解決犯罪被害問(wèn)題的新思考，如何從本質(zhì)上幫助被害人。比如，雖然判處犯人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，但犯罪人往往經(jīng)濟(jì)條件不好，即使被判處了，也如空頭支票。

因此，需將犯罪被害問(wèn)題框架中“個(gè)人對(duì)個(gè)人”轉(zhuǎn)換為“個(gè)人、國(guó)家、個(gè)人”，實(shí)現(xiàn)犯罪被害問(wèn)題解決的“國(guó)家化、社會(huì)化、公共化和保險(xiǎn)福利化”，國(guó)家及社會(huì)負(fù)擔(dān)起對(duì)犯罪被害者的救濟(jì)，一起對(duì)待犯罪被害。為此，日本制定了兩個(gè)法律，《犯罪被害補(bǔ)助金法》和《犯罪被害者保護(hù)基本法》。

本案中被告人陳世峰供述刺殺江歌10數(shù)刀的動(dòng)機(jī)是怕后期需要巨額醫(yī)療費(fèi)，怕增加父母的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，這與“藥家鑫案”的動(dòng)機(jī)一樣，可以推測(cè)劉鑫及其家長(zhǎng)躲避被害人母親也有怕負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的想法。

兩個(gè)案件的背后都有一個(gè)共同經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，這表明盡管我們已經(jīng)成為世界第二經(jīng)濟(jì)大國(guó)，人民生活空前富裕，但還缺少為各個(gè)公民及各個(gè)家庭提供應(yīng)對(duì)諸如犯罪被害、加害等突發(fā)性事故或事件的充分應(yīng)對(duì)能力。作為海外同胞，真心期待祖國(guó)各方能將道德譴責(zé)轉(zhuǎn)為思考更合理更現(xiàn)實(shí)的解決辦法。