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隨著2009年侵權(quán)責(zé)任法的頒布施行，環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配問題似乎已經(jīng)在立法上得到了澄清與解決。2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕12號(hào)，下稱“環(huán)境侵權(quán)解釋”)則進(jìn)一步明確了原被告雙方在與環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系有關(guān)的事實(shí)上的各自證明范圍。然而，在司法實(shí)踐中，該問題并沒有隨著立法的明確而得到解決。侵權(quán)責(zé)任法施行之后，仍有相當(dāng)數(shù)量的判決書對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任的分配沒有適用侵權(quán)責(zé)任法第66條的規(guī)定，而有些嚴(yán)格按照侵權(quán)責(zé)任法第66條規(guī)定分配舉證責(zé)任的判決，卻被認(rèn)為產(chǎn)生了對(duì)被告不公平的結(jié)果。有研究者通過對(duì)782份環(huán)境民事案件裁判書的分析發(fā)現(xiàn)，其中“運(yùn)用舉證責(zé)任倒置的僅為49.6%”。這當(dāng)然可能與法院(法官)受地方政府、輿論壓力等法律之外的因素的影響有關(guān)，也可能和辦案法官的業(yè)務(wù)能力不足有關(guān)，但環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系倒置規(guī)則的立法規(guī)定本身是否存在問題，這一規(guī)則的立法目的和適用范圍有沒有被法律所清晰界定，則似乎沒有得到系統(tǒng)性反思。對(duì)此，雖有學(xué)者已經(jīng)從不同的角度進(jìn)行了分析，形成了一些不同的觀點(diǎn)，然而本文認(rèn)為，造成這一矛盾的根源在于立法和司法解釋在把環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系籠統(tǒng)地作為一個(gè)整體概念的基礎(chǔ)上對(duì)其舉證責(zé)任進(jìn)行分配，既沒有注意到環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的特殊性，也沒有對(duì)此概念作進(jìn)一步的分解，沒有將不同類型、不同層面因果關(guān)系的舉證責(zé)任分別分配給相應(yīng)的當(dāng)事人。因此，本文擬在環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系類型化的基礎(chǔ)上，研究不同類型因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配問題，以期為我國司法實(shí)踐提供可資參照的證明理論框架。

　　(一)舉證責(zé)任概念界定

　　長期以來，我國學(xué)界對(duì)舉證責(zé)任存在兩種不同的理解，一種是抽象、客觀的舉證責(zé)任，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，一種是具體、主觀的舉證責(zé)任，即行為意義上的舉證責(zé)任。前者是在事實(shí)不明的前提下由立法規(guī)定訴訟不利后果由誰承擔(dān)的問題，是一個(gè)純粹的法律問題，后者則是證明過程中雙方當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)提供證據(jù)的責(zé)任。具體、主觀舉證責(zé)任本質(zhì)上是事實(shí)判斷問題，與最終誰來承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)沒有直接關(guān)聯(lián)。只有在窮盡所有證據(jù)、用盡所有方法也不能讓法官得出確定事實(shí)的心證時(shí)，才涉及到抽象、客觀的舉證責(zé)任分配問題。根據(jù)客觀舉證責(zé)任論的理解，舉證責(zé)任倒置不是用來減輕弱勢(shì)方證明負(fù)擔(dān)的具體方法，而是在事實(shí)不明的前提下體現(xiàn)法律價(jià)值取向的工具。

　　本文是在綜合上述兩方面內(nèi)容的“雙重含義說” 的意義上使用舉證責(zé)任這一概念的，即當(dāng)法律要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，負(fù)有證實(shí)法律要件事實(shí)責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，如不能證明，則應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，本文既關(guān)注事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的分配問題，也關(guān)注負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人對(duì)因果關(guān)系的具體證明問題。

　　就環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任而論，現(xiàn)行立法價(jià)值傾向于保護(hù)被侵權(quán)人，即法官在綜合所有證據(jù)之后還是無法對(duì)有關(guān)因果關(guān)系的事實(shí)作出判斷時(shí)，應(yīng)引用立法規(guī)定，作出對(duì)污染者不利的判決。然而，從侵權(quán)責(zé)任法第66條的行文來看，污染者需要承擔(dān)的并非僅僅是客觀舉證責(zé)任，還要負(fù)責(zé)證明“行為與損害之間不存在因果關(guān)系”，可見，現(xiàn)行立法對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系之舉證責(zé)任的規(guī)定，是在綜合了兩種理解基礎(chǔ)上的“危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說”：第一，對(duì)因果關(guān)系不存在的證明由污染者承擔(dān)，第二，當(dāng)污染者不能證明不存在因果關(guān)系時(shí)，則應(yīng)承擔(dān)敗訴危險(xiǎn)。因此，當(dāng)有學(xué)者指出“環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)定需要破除‘舉證責(zé)任倒置’ 的絕對(duì)化分配，實(shí)現(xiàn)從立法分配到司法裁量的轉(zhuǎn)變”時(shí)，筆者贊同破除環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的絕對(duì)化，但并不贊同破除這種絕對(duì)化要完全從立法分配轉(zhuǎn)變到司法裁量。可以進(jìn)行司法裁量的是減輕證明負(fù)擔(dān)的具體方法或證明標(biāo)準(zhǔn)，至于因果關(guān)系的舉證責(zé)任，無論是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)還是對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系是否存在究竟應(yīng)由誰來證明，則只能由也已經(jīng)由立法來分配了，需要解決的真正問題是現(xiàn)行立法分配是否合理、是否可以進(jìn)一步細(xì)化。

　　(二)一般因果關(guān)系與特定因果關(guān)系

　　英美有毒物質(zhì)侵權(quán)法對(duì)涉及科學(xué)不確定性的案件的因果關(guān)系，采取了一般因果關(guān)系(general causation)與特定因果關(guān)系(specific causation)的兩分法，這一做法值得我國法學(xué)理論界和司法實(shí)踐界借鑒。一般因果關(guān)系是指致害因素與損害結(jié)果之間的可能性，即“某種物質(zhì)是否可能引發(fā)某種損害”。特定因果關(guān)系則是在一般因果關(guān)系已被認(rèn)定的前提下，特定事件之間已經(jīng)真實(shí)發(fā)生的因果關(guān)系，即某種程度的暴露“事實(shí)上確實(shí)引起了本案中原告的傷害”。一般因果關(guān)系屬于社會(huì)基本共識(shí)之一種，傳統(tǒng)社會(huì)中的基本共識(shí)由宗教、權(quán)威、經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)來擔(dān)保，后形而上學(xué)社會(huì)中有關(guān)一般因果關(guān)系的共識(shí)則必須經(jīng)受科學(xué)反思，由科學(xué)來擔(dān)保。共識(shí)呈現(xiàn)為由生活世界、宗教或權(quán)威、科學(xué)反思三種整合方式構(gòu)成的金字塔形結(jié)構(gòu)，最廣泛的基本共識(shí)由生活世界所擔(dān)保，而科學(xué)共識(shí)處于金字塔的頂尖。由科學(xué)本身來擔(dān)保的共識(shí)是一種強(qiáng)共識(shí)，是各個(gè)層次的科學(xué)理論;而對(duì)存在科學(xué)不確定性的一般因果關(guān)系的認(rèn)定，為了在有限時(shí)間(審限)、有限空間(效力限于原被告雙方)內(nèi)解決爭(zhēng)議，由法庭在存在矛盾的科學(xué)爭(zhēng)論中選擇其一作為法庭共識(shí)。這是一種弱共識(shí)，即個(gè)案中的司法共識(shí)，這種共識(shí)本質(zhì)上是由司法權(quán)威而非科學(xué)予以擔(dān)保的。在個(gè)案中法官通過心證而形成的司法共識(shí)是可以被后來案件中所提供或揭示的更好證據(jù)所推翻的，而強(qiáng)共識(shí)的修正或放棄則需要科學(xué)界自身的修補(bǔ)或革命。

　　由此，可以根據(jù)科學(xué)認(rèn)知難度把一般因果關(guān)系分為三種類型：第一種類型的一般因果關(guān)系隱而不顯，作為背景共識(shí)由常識(shí)經(jīng)驗(yàn)擔(dān)保，此時(shí)不需要專門提出一般因果關(guān)系的概念即可解決司法實(shí)踐問題，代表性案例為傳統(tǒng)侵權(quán)案件?？煞Q之為I類“常識(shí)型”一般因果關(guān)系。第二種類型的一般因果關(guān)系初步顯露出來，但尚未成為需要由司法進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的問題，由法官(法院系統(tǒng)、法醫(yī))自身的科學(xué)專業(yè)知識(shí)、專家證言或鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)知識(shí)即可擔(dān)保形成一般因果關(guān)系的共識(shí)，代表性案例在人身損害案件上為“臨床醫(yī)學(xué)型”案件，而在財(cái)產(chǎn)損害、生態(tài)損害案件上則為由鑒定意見即可明確證明的案件?？煞Q之為II類“科學(xué)確定型”一般因果關(guān)系。第三種類型的一般因果關(guān)系存在一定程度的科學(xué)不確定性，科學(xué)界本身對(duì)此問題正在進(jìn)行研究，存在一定的爭(zhēng)論，此時(shí)只能由法官綜合各方意見判斷一般因果關(guān)系是否存在，由一定時(shí)空內(nèi)的司法判決擔(dān)保共識(shí)的存在，隨著更好證據(jù)的揭示，在另案中可以修正或推翻前案有關(guān)一般因果關(guān)系是否存在的共識(shí)，形成新的共識(shí)，代表性案例在人身損害上為“疫學(xué)型案件”;而在財(cái)產(chǎn)損害、生態(tài)損害上則為需要利用流行病學(xué)證據(jù)予以證明的案件?？煞Q之為III類“科學(xué)不確定型”一般因果關(guān)系。

表1 三類一般因果關(guān)系的區(qū)別

　　(三) 到達(dá)的因果關(guān)系與致害的因果關(guān)系

　　在一般因果關(guān)系與特定因果關(guān)系的區(qū)分框架下，可以更為清楚地分析環(huán)境侵權(quán)中到達(dá)的因果關(guān)系與致害的因果關(guān)系。所謂到達(dá)的因果關(guān)系，是指污染物到達(dá)系爭(zhēng)損害發(fā)生地的因果關(guān)系，解決的是損害發(fā)生地的污染物是否是被告(排放者)所排放的問題。所謂致害的因果關(guān)系，是指污染物和損害之間的因果關(guān)系，解決的是損害是否是由系爭(zhēng)損害發(fā)生地發(fā)現(xiàn)的污染物所造成或?qū)е碌膯栴}。就排放者排放的污染物到達(dá)損害發(fā)生地的路徑而言，其共性不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義，到達(dá)路徑一般也不存在科學(xué)不確定性的問題，因此到達(dá)的因果關(guān)系通常并不存在一般因果關(guān)系的問題，每一個(gè)案中的到達(dá)路徑都是有待證明的特定因果關(guān)系。在本文中，到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系都屬于特定因果關(guān)系的范疇。

圖1 環(huán)境侵權(quán)中行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系

圖2 環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的判斷過程

　　更進(jìn)一步的分析表明，致害的因果關(guān)系也可分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是損害發(fā)生地的污染物或其次生污染物到達(dá)受害者的因果關(guān)系(受害者在事實(shí)上接觸到了污染物)，可稱為“暴露的因果關(guān)系”。第二個(gè)階段則是污染物或其次生污染物真實(shí)致害的因果關(guān)系，即污染物在事實(shí)上已經(jīng)造成或?qū)е铝藫p害的發(fā)生，可稱為“真實(shí)的因果關(guān)系”。第二個(gè)階段的因果關(guān)系在司法實(shí)踐中的多數(shù)情況下其實(shí)無法和第一階段的因果關(guān)系相區(qū)別，因?yàn)椴坏谏婕暗娇茖W(xué)不確定性的案件中無法觀察到具體的致害過程，即便在科學(xué)確定型案件中，多數(shù)案件也只是通過確定的模型來模擬致害過程，這與傳統(tǒng)侵權(quán)案件直接觀察到致害的因果關(guān)系是不同的。

　　從立法目的論的應(yīng)然視角分析，需要實(shí)行倒置規(guī)則的環(huán)境侵權(quán)應(yīng)該滿足下列條件之一：第一，污染者(被告)的舉證能力強(qiáng)于被污染者(原告);或第二，污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系存在一定程度的蓋然性或不確定性。顯然，并非所有的環(huán)境侵權(quán)都能滿足這兩個(gè)條件之一，在有些案件中，污染者獲取證據(jù)的能力與被污染者相比，并無明顯優(yōu)勢(shì)，甚至在個(gè)別案例中被污染者獲取證據(jù)的能力更強(qiáng)。在另一些案件中，一般因果關(guān)系并不存在科學(xué)上的不確定性，也沒有認(rèn)定上的疑難，污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系或者根據(jù)常識(shí)即可判斷，或者根據(jù)確定的鑒定意見即可得出。不符合這兩個(gè)條件中至少一個(gè)條件的環(huán)境侵權(quán)案件在性質(zhì)上并不需要適用倒置規(guī)則。因此，雖然發(fā)達(dá)國家對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配多有特殊規(guī)定，但并未忽視法官的能動(dòng)性，“如我國采取絕對(duì)倒置者尚極為罕見”。

　　沒有區(qū)分具體情況，規(guī)定所有類型的環(huán)境侵權(quán)一律都應(yīng)適用倒置規(guī)則，是引起理解混淆、司法混亂的根源之一。為此，下文擬根據(jù)前文對(duì)一般因果關(guān)系的三種認(rèn)識(shí)類型的劃分，把環(huán)境侵權(quán)案件分為相應(yīng)的三個(gè)類型，分別研究其舉證責(zé)任。需要注意的是，一個(gè)案件究竟屬于哪種類型，需要由法官初步審理之后才能判斷歸類，但這并不影響從立法或司法解釋上就不同類型的侵權(quán)類型事先分配舉證責(zé)任。

　　(一)常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)

　　常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)案件，一般因果關(guān)系不但在科學(xué)上完全確定，在常識(shí)上也很容易確定，甚至不證自明，無需予以概念化的研究。需要指出的是，常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)案件中的“常識(shí)”是在現(xiàn)有科學(xué)認(rèn)知水平下，符合或不違背一般科學(xué)原理的常識(shí)。當(dāng)所謂的“常識(shí)”違背了基本的科學(xué)原理或是已經(jīng)受到前沿科學(xué)挑戰(zhàn)(舉證責(zé)任由否定常識(shí)科學(xué)性的一方承擔(dān))，則不再屬于常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)案件：前者可以直接認(rèn)定一般因果關(guān)系不存在，后者則屬于科學(xué)不確定型案件。在常識(shí)型案件中，案件審理或判決書中甚至都不會(huì)出現(xiàn)有關(guān)一般因果關(guān)系的認(rèn)定問題，根本談不上一般因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置。在“邱萬壽與梁石忠環(huán)境污染侵權(quán)糾紛上訴案”中，原審被告梁石忠等人“由于對(duì)洗礦場(chǎng)的2個(gè)泥塘排水管理不善，2005年4月份，下雨時(shí)造成塘壩倒塌，泥水沖毀位于泥塘下方邱萬壽的1.63畝甘蔗，造成經(jīng)濟(jì)損失”。一審法院認(rèn)為“梁石忠在邱萬壽甘蔗地的上方開采礦石，由于沒有采取有效的防護(hù)措施，導(dǎo)致采礦產(chǎn)生的廢泥等沖進(jìn)邱萬壽的甘蔗地，影響甘蔗生長，造成邱萬壽的經(jīng)濟(jì)損失，梁石忠的行為已構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。在這起典型的常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)案件中，廢泥影響甘蔗生長的一般因果關(guān)系是法官根據(jù)常識(shí)得出的判斷，并不存在科學(xué)不確定性的問題，也沒有對(duì)一般因果關(guān)系鑒定的必要。即便存在倒置規(guī)則的適用，也只能是在證明特定因果關(guān)系的階段，而后文的論述將表明，暴露的因果關(guān)系(致害的因果關(guān)系的第一個(gè)過程，甘蔗暴露于廢泥中)的舉證責(zé)任由被侵權(quán)人承擔(dān)更為合適。

　　常識(shí)型案件中一般因果關(guān)系的證明責(zé)任實(shí)際上已經(jīng)被特定因果關(guān)系的證明責(zé)任所吸收，即原告只需要能夠證明特定因果關(guān)系的存在，即可根據(jù)常識(shí)預(yù)設(shè)一般因果關(guān)系的存在，無需另外就一般因果關(guān)系提供單獨(dú)的證據(jù)。常識(shí)型環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系無論在外觀上還是本質(zhì)上都與傳統(tǒng)侵權(quán)并無不同，污染者在舉證責(zé)任能力上并不比被污染者更強(qiáng)，或者說被污染者在舉證責(zé)任能力上并不比污染者更弱。在原告離證據(jù)的距離與傳統(tǒng)侵權(quán)案件原告離證據(jù)的距離并無不同的情況下，同一部法律一方面要求傳統(tǒng)侵權(quán)案件實(shí)行誰主張誰舉證的規(guī)則，另一方面要求環(huán)境侵權(quán)案件在因果關(guān)系上適用倒置規(guī)則，這種立法上的內(nèi)在矛盾顯然會(huì)導(dǎo)致理解上的困惑和適用上的困難。

　　(二)科學(xué)確定型環(huán)境侵權(quán)

　　科學(xué)確定型案件的特征在于因果關(guān)系在科學(xué)上已經(jīng)確定，但法官無法直接根據(jù)常識(shí)(經(jīng)驗(yàn))作出判斷。以物理粉塵污染案(原告居所附近存在粉塵污染)為例，原告除了請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償之外，還以肺部疾病(例如塵肺)為由請(qǐng)求健康權(quán)的損害賠償。塵肺患者通常長期處于充滿塵埃的場(chǎng)所，因吸入大量灰塵，導(dǎo)致末梢支氣管下的肺泡積存灰塵，一段時(shí)間后肺內(nèi)發(fā)生變化，形成纖維化灶。塵肺病的一般因果關(guān)系在科學(xué)(醫(yī)學(xué))上是確定的，由原告舉證證明排放煙塵和致病結(jié)果并不會(huì)增加原告的舉證負(fù)擔(dān)，原告舉出證據(jù)(例如醫(yī)院病例或證明)之后，被告可以舉出反證。一般因果關(guān)系的證明其實(shí)已經(jīng)被特定因果關(guān)系的證明所吸收，只要可以證明特定因果關(guān)系的存在，一般因果關(guān)系就已被證明(既然可以認(rèn)定塵肺病系污染者排放的灰塵所致，塵肺病的致病機(jī)理即一般因果關(guān)系當(dāng)然是確定的)。如果原告無法證明存在特定因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵娴淖C據(jù)距離和舉證能力顯然是強(qiáng)于被告的。這和傳統(tǒng)侵權(quán)行為的舉證程序并無不同，不應(yīng)規(guī)定由被告來證明因果關(guān)系的不存在。

　　與常識(shí)型侵權(quán)不同的是，科學(xué)確定型環(huán)境侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的特定因果關(guān)系，無論是原告還是法官都不能僅根據(jù)常識(shí)作最終判斷，而應(yīng)該由專家(例如醫(yī)生)判斷，必要時(shí)需要專家、鑒定機(jī)構(gòu)或?qū)＜逸o助人就一般因果關(guān)系予以澄清。這類案件，一旦作出鑒定意見，特定因果關(guān)系通常即可確定(一般因果關(guān)系自然確定)，要求被告承擔(dān)一般因果關(guān)系不存在的證明責(zé)任實(shí)際上已無從談起(被告當(dāng)然仍可就鑒定意見的合法性和合理性乃至其他法定事由提出抗辯)。在“昆明三農(nóng)農(nóng)牧有限公司等與昆明市環(huán)境保護(hù)局環(huán)境污染侵權(quán)糾紛上訴案”中，一審被告(三農(nóng)公司、羊甫公司)在環(huán)保治污設(shè)施未通過竣工驗(yàn)收的情況下陸續(xù)將承包的養(yǎng)殖用地分割發(fā)包給200余戶生豬養(yǎng)殖戶，養(yǎng)殖廢水滲入地下水系統(tǒng)，導(dǎo)致嵩明縣楊林鎮(zhèn)大樹營村委會(huì)七里灣大龍?zhí)端?009年11月初開始出現(xiàn)發(fā)黑發(fā)臭現(xiàn)象，致使長期以來依賴該大龍?zhí)端a(chǎn)、生活的大樹營村委會(huì)相關(guān)村組人畜飲水發(fā)生困難?！敖?jīng)環(huán)境監(jiān)測(cè)部門多次抽樣檢測(cè)，證實(shí)該大龍?zhí)端钡笜?biāo)和菌落總數(shù)及大腸桿菌等指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)?！杯h(huán)境監(jiān)測(cè)部門多次抽樣檢測(cè)的結(jié)論已經(jīng)可以充分、完全證明污染事故的存在。此案廢水排放與潭水發(fā)黑發(fā)臭之間的一般因果關(guān)系已經(jīng)明確，被告的排污行為與損害后果之間的特定因果關(guān)系應(yīng)由原告舉證。

　　科學(xué)確定型侵權(quán)案件與傳統(tǒng)侵權(quán)案件在因果關(guān)系的認(rèn)定上也無不同(只是針對(duì)特定因果關(guān)系，多了一個(gè)科學(xué)上可以確定的“鑒定意見”)，對(duì)于一般因果關(guān)系，并無適用倒置規(guī)則的余地。需要指出的是，實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)鑒定困難的科學(xué)確定型侵權(quán)，其特征在于首先需要對(duì)一般因果關(guān)系進(jìn)行司法認(rèn)定，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的一般因果關(guān)系在案件發(fā)生之前尚未進(jìn)入司法視野，但卻已經(jīng)為科學(xué)界所明確。一般因果關(guān)系尚未確定的原因不是科技能力本身的不足，而是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中還沒有形成確定因果關(guān)系的司法需求。一般的科學(xué)確定型案件的鑒定通過比較簡(jiǎn)單的鑒定手段或是花費(fèi)比較小的鑒定成本即可完成，有在法官認(rèn)知視野內(nèi)的資料成果予以支撐(這些成果可能來自科學(xué)研究、商業(yè)發(fā)展、前案判決等的需要)，雖然需要鑒定，但污染物的化學(xué)、物理等性質(zhì)與損害結(jié)果之間的一般因果關(guān)系本就明顯。而鑒定困難型侵權(quán)的污染物排放與損害結(jié)果之間的一般因果關(guān)系之前卻并未進(jìn)入法官的視野，缺乏前案的支撐，在實(shí)踐中往往屬于“首發(fā)” 案件，有待司法經(jīng)驗(yàn)上的積累。鑒定困難型案件的鑒定難度雖然比一般的科學(xué)確定型案件要大，但由于最終可以得出科學(xué)界確定的有關(guān)一般因果關(guān)系的意見，因此舉證責(zé)任仍應(yīng)分配給原告。鑒于此類案件的鑒定難度較大、鑒定費(fèi)用較高，可以考慮讓敗訴方承擔(dān)并讓被告先行墊付鑒定費(fèi)用，這比舉證責(zé)任倒置更有意義，也更能達(dá)到保護(hù)被侵權(quán)人利益的立法初衷。

　　(三)科學(xué)不確定型環(huán)境侵權(quán)

　　科學(xué)不確定型案件的特征在于，科學(xué)上具有一定程度的不確定性，科學(xué)界對(duì)關(guān)聯(lián)性或因果性研究已經(jīng)取得了一些成果，但還存在反對(duì)意見，尚未形成較強(qiáng)的共識(shí)。有能力造成這類侵權(quán)的行為人相對(duì)于被侵權(quán)人大多處于強(qiáng)勢(shì)地位。例如，垃圾焚燒廠排放的二噁英是否可能造成周邊居民的某種疾病;某化工企業(yè)排放的工業(yè)廢氣中含有其化學(xué)毒性與人體健康損害之因果性尚未得到證實(shí)(但存在相關(guān)性證據(jù))的化學(xué)物質(zhì)，居住周邊的某居民染上了可能是該化學(xué)物質(zhì)引起的疾病。此類污染案件，因果關(guān)系的舉證無論對(duì)于原告還是被告都比較困難，原告固然欠缺舉證能力，被告也無法完全證明不存在因果關(guān)系(或關(guān)聯(lián)性)。法官在科學(xué)家還在猶豫時(shí)在個(gè)案中卻必須給出司法結(jié)論，雖然判決的效力只能及于本案，但司法本身的性質(zhì)會(huì)使得基于個(gè)案的結(jié)論突破個(gè)案，直接或間接影響到個(gè)案之外的社會(huì)發(fā)展進(jìn)程。

　　雖然科學(xué)不確定型的一般因果關(guān)系舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，但在此之前，原告需要首先證明關(guān)聯(lián)性的存在。在一般因果關(guān)系的證明上，所謂的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)是指流行病學(xué)研究報(bào)告或論文中對(duì)污染因子與所受損害之間關(guān)聯(lián)性的研究。運(yùn)用不同的流行病學(xué)研究方法所得關(guān)聯(lián)性的確定性不同，為了減輕原告的舉證難度，原告只要能夠提供某種流行病學(xué)研究方法所得關(guān)聯(lián)性結(jié)論即可，此時(shí)，法官即可基于事實(shí)推定形成一般因果關(guān)系存在的心證。之后，則應(yīng)由被告就不存在一般因果關(guān)系舉證(本證)。被告證明不存在一般因果關(guān)系可以從兩個(gè)方面考慮：一是考慮“環(huán)境侵權(quán)解釋” 第7條給出的標(biāo)準(zhǔn);二是基于對(duì)流行病學(xué)證據(jù)效力的認(rèn)定。由于科學(xué)不確定型案件因果關(guān)系的判斷往往基于流行病學(xué)證據(jù)，本文擬基于流行病學(xué)證據(jù)的效力認(rèn)定來提供判斷一般因果關(guān)系不存在的更為明細(xì)的方法。

　　第一，如果原告提供的流行病學(xué)證據(jù)非常薄弱，而被告則提供了大量的證明一般因果關(guān)系不存在的證據(jù)，則可以作出一般因果關(guān)系不存在的認(rèn)定。如果原被告沒有提供相應(yīng)證據(jù)，法官也可以根據(jù)特定機(jī)構(gòu)(“環(huán)境侵權(quán)解釋”第8條) 或(和)專家輔助人(“環(huán)境侵權(quán)解釋”第9條)的意見作出判斷。例如，在謝某某訴江蘇天楹賽特環(huán)保能源集團(tuán)有限公司大氣污染侵權(quán)案中，基于一審被告提供的證據(jù)，法院認(rèn)為“關(guān)于二噁英暴露與小兒腦癱的相關(guān)性，目前國際上并無流行病學(xué)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)予以支持。在國際上出現(xiàn)的幾次重大的二噁英污染事件中，亦無新生兒腦癱發(fā)病率上升的報(bào)道。在國外有關(guān)焚化爐對(duì)人體健康影響的研究中，懷疑新生兒口面部裂、脊柱裂、尿道下裂個(gè)案的增加可能與臨近焚化爐居住有關(guān)，但并無腦癱病例增加的現(xiàn)象”。法院認(rèn)定一般因果關(guān)系不存在的重要理由即原告未能提供二噁英和小兒腦癱之間關(guān)系的流行病學(xué)證據(jù)，相反，可以間接證明一般因果關(guān)系不存在的證據(jù)卻較充分。

　　第二，被告可以提供運(yùn)用效力更高的流行病學(xué)研究方法形成的研究報(bào)告或論文。例如原告提供的關(guān)聯(lián)性證據(jù)是運(yùn)用“生態(tài)學(xué)研究方法” 所得，而被告提供的否定關(guān)聯(lián)性存在的證據(jù)則是運(yùn)用“隊(duì)列研究方法” 所得。由于生態(tài)學(xué)研究方法在確定因果關(guān)系上明顯弱于隊(duì)列研究方法，法官由此可以認(rèn)定不存在一般因果關(guān)系。

　　第三，如果原被告雙方提供的流行病學(xué)證據(jù)研究方法相同或相似，則可考慮原被告雙方證據(jù)的說服力。例如，如果被告提供的報(bào)告或論文來自明顯更具權(quán)威的期刊，或者被告提供的流行病學(xué)證據(jù)在數(shù)據(jù)上更具說服力，或者被告提供的鑒定機(jī)構(gòu)或?qū)＜逸o助人更具權(quán)威性，而支持一般因果關(guān)系不存在的研究成果明顯多于支持一般因果關(guān)系存在的成果時(shí)，則可以認(rèn)定一般因果關(guān)系不存在。上述三個(gè)因素并不需要同時(shí)具備，法官應(yīng)當(dāng)綜合這些因素進(jìn)行判斷。例如在呂某等與姚某等環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中，從一審法院查明的事實(shí)來看，“南門村的惡性腫瘤的發(fā)病率和死亡率在該‘廢舊回收站’落戶前10年和后6年都處于車墩鎮(zhèn)乃至松江區(qū)的低水平，雖然后6年該村的發(fā)病率和死亡率有所上升，但是上升的幅度明顯低于松江區(qū)全區(qū)水平，也低于對(duì)照的聯(lián)莊村。因此，綜合流行病學(xué)調(diào)查，結(jié)合環(huán)保部門檢測(cè)結(jié)果，該村目前尚無其他異常情況發(fā)現(xiàn)”。此案法官實(shí)際上已經(jīng)自覺運(yùn)用了流行病學(xué)的證據(jù)和方法，認(rèn)定既有證據(jù)在數(shù)據(jù)對(duì)比上(“上升的幅度明顯低于松江區(qū)全區(qū)水平，也低于對(duì)照的聯(lián)莊村”)有利于一審被告，否定了廢舊回收站的排放物質(zhì)和原告惡性腫瘤之間存在一般因果關(guān)系。

　　第四，可以運(yùn)用“希爾標(biāo)準(zhǔn)”的反向指標(biāo)。例如，被告可以證明關(guān)聯(lián)的時(shí)間順序存在問題，關(guān)聯(lián)的強(qiáng)度違背常識(shí)或有其他類似證據(jù)證明關(guān)聯(lián)的強(qiáng)度不可信(例如有關(guān)關(guān)聯(lián)強(qiáng)度的研究已被證明為存在虛假數(shù)據(jù))，關(guān)聯(lián)不具有可重復(fù)性，流行病學(xué)有關(guān)關(guān)聯(lián)的研究不具備生物學(xué)合理性，被告有證據(jù)證明關(guān)聯(lián)存在替代解釋等。

　　第五，被告提供了原告所受損害的類型可能是其他原因所致的有力證據(jù)。例如在前引謝某某案中，二審法院認(rèn)為：“造成胎兒和嬰幼兒腦癱的病因很多，發(fā)病機(jī)制也非常復(fù)雜，目前學(xué)界公認(rèn)的病因有低體重兒、先天性異常、腦缺血缺氧、核黃疸、先天感染等?！€有部分腦癱形成原因不明。而在本案中，并不能排除上述諸多因素與上訴人腦癱之間存在因果關(guān)系的可能性”。

　　當(dāng)運(yùn)用上述方法仍無法令法官判斷一般因果關(guān)系是否存在時(shí)，法律事實(shí)(一般因果關(guān)系) 乃處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，由于被告承擔(dān)一般因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任，因此被告應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

　　(四)法解釋學(xué)視角下的一般因果關(guān)系舉證責(zé)任

　　在引進(jìn)、研究一般因果關(guān)系與特定因果關(guān)系、到達(dá)的因果關(guān)系與致害的因果關(guān)系的區(qū)分的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)選擇合適的時(shí)機(jī)把這種區(qū)分引入立法或司法解釋。而在立法和司法解釋尚未修改之際，法官如何根據(jù)這種區(qū)分靈活適用既有法律，也成為一個(gè)需要澄清的問題。通過解釋論的進(jìn)路，可以試著考察現(xiàn)行立法和司法解釋與因果關(guān)系類型化之間的具體關(guān)系，即如何在類型化的視角下重新理解現(xiàn)行立法和司法解釋的規(guī)定。由于立法只有侵權(quán)責(zé)任法第66條的簡(jiǎn)單規(guī)定，因此下文主要考察司法解釋。

　　“環(huán)境侵權(quán)解釋”第6條規(guī)定：“被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第65條規(guī)定請(qǐng)求賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)提供證明以下事實(shí)的證據(jù)材料：(一)污染者排放了污染物;(二)被侵權(quán)人的損害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性?！痹诔ＷR(shí)型、科學(xué)確定型案件中的“關(guān)聯(lián)性”，其實(shí)質(zhì)指的就是因果關(guān)系本身，一般因果關(guān)系由常識(shí)經(jīng)驗(yàn)或鑒定意見所擔(dān)保，原告完全有能力直接證明一般因果關(guān)系的存在(或是一般因果關(guān)系不證自明，或是一般因果關(guān)系的證明為特定因果關(guān)系之證明所吸收)。只有在科學(xué)不確定型案件中，才需要首先由原告證明作為一般因果關(guān)系存在前提的“關(guān)聯(lián)性”，之后再由被告證明不存在一般因果關(guān)系。例如，原告可以借鑒美國有毒物質(zhì)侵權(quán)法流行病學(xué)證據(jù)的2.0規(guī)則，只要能夠提供相對(duì)危險(xiǎn)度大于某一數(shù)值的相關(guān)性證據(jù)，即可認(rèn)定原告完成了一般因果關(guān)系層面上“關(guān)聯(lián)性” 的證明(通過文獻(xiàn)報(bào)告、專家輔助人證言等)，轉(zhuǎn)而由被告證明不存在一般因果關(guān)系。如果原告提供了證明效力較低的橫斷面研究或生態(tài)學(xué)研究證據(jù)，也可以認(rèn)為原告滿足了“關(guān)聯(lián)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　“環(huán)境侵權(quán)解釋” 第7條規(guī)定：“污染者舉證證明下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其污染行為與損害之間不存在因果關(guān)系：(一)排放的污染物沒有造成該損害可能的;(二)排放的可造成該損害的污染物未到達(dá)該損害發(fā)生地的;(三) 該損害于排放污染物之前已發(fā)生的;(四) 其他可以認(rèn)定污染行為與損害之間不存在因果關(guān)系的情形?！?其中，第1項(xiàng)“排放的污染物沒有造成該損害可能的”，可以理解為一般因果關(guān)系的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)。只要被告能夠證明污染物與損害之間不存在一般因果關(guān)系，污染物從其自然屬性上來看不可能造成某種類型的損害，即可證明因果關(guān)系不存在。從本文的分析來看，只有存在科學(xué)不確定性的第III類一般因果關(guān)系才應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，其他兩類一般因果關(guān)系的舉證責(zé)任仍在原告。由于常識(shí)型和科學(xué)確定型案件的一般因果關(guān)系不證自明或被特定因果關(guān)系的證明所吸收，在這兩類案件中原告并不需要單獨(dú)證明一般因果關(guān)系的存在，因此被告也不需要單獨(dú)對(duì)一般因果關(guān)系提出反證，自然也就不適用第7條第1項(xiàng)之規(guī)定。如果被告能夠?qū)σ话阋蚬P(guān)系提出合理“反證”，那么案件也就不再屬于常識(shí)型或科學(xué)確定型，被告提出的其實(shí)是證明一般因果關(guān)系不存在的本證，自然適用第7條第1項(xiàng)之規(guī)定。

　　就一般因果關(guān)系的法律適用而言，常識(shí)型和科學(xué)確定型的案件，由于一般因果關(guān)系可為常識(shí)經(jīng)驗(yàn)或鑒定意見所完全確定，原被告不會(huì)對(duì)一般因果關(guān)系是否存在產(chǎn)生疑問，判決書應(yīng)當(dāng)避免引用侵權(quán)責(zé)任法第66條的規(guī)定，以免造成邏輯上的冗余和不必要的誤解。而科學(xué)不確定型案件則應(yīng)明確引用第66條的規(guī)定，就證明責(zé)任而言，由被告負(fù)責(zé)證明一般因果關(guān)系不存在;就敗訴風(fēng)險(xiǎn)而言，在窮盡一切證據(jù)仍不能判斷一般因果關(guān)系不存在時(shí)，把敗訴風(fēng)險(xiǎn)分配給被告。

　　科學(xué)不確定性通常只存在于對(duì)一般因果關(guān)系的認(rèn)定過程中，因?yàn)橐话阋蚬P(guān)系追尋的是污染與損害之間因果關(guān)系的“可能性”，以認(rèn)知難度為類型化標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此進(jìn)行區(qū)分理屬當(dāng)然。而特定因果關(guān)系通常說來并不存在科學(xué)不確定性的問題，因此不能以認(rèn)知難度為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定因果關(guān)系類型化。特定因果關(guān)系是在認(rèn)定存在一般因果關(guān)系的前提下，判斷特定損害是否是由排放者排放的污染物所造成或引發(fā)，而污染物造成或引發(fā)損害的自然過程可分為到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系。故此，以到達(dá)和致害兩個(gè)時(shí)空階段對(duì)特定因果關(guān)系進(jìn)行類型化并分別研究其舉證責(zé)任的合理分配是一條合理路徑。

　　(一)到達(dá)的因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配

　　環(huán)境侵權(quán)與一般侵權(quán)在致害過程上最主要的不同在于，侵權(quán)行為并非直接作用于被侵權(quán)人，環(huán)境污染致害必須通過“環(huán)境”這一中介。排污者排放的污染物需要通過一系列物理(原生污染)乃至化學(xué)(次生污染)過程，才能到達(dá)損害發(fā)生地，被侵權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)暴露于損害發(fā)生地的污染物中達(dá)到了一定的水平之后，始生損害。因此，損害發(fā)生地的污染物究竟是不是本案排污者所排放的，成為在特定因果關(guān)系層面首先需要認(rèn)定的問題。到達(dá)的因果關(guān)系要解決的是損害發(fā)生地的污染物與排污者排放的污染物之間的“同源性”問題。我國學(xué)界對(duì)“間接反證法”的介紹或研究其實(shí)針對(duì)的并非環(huán)境侵權(quán)的整體因果關(guān)系，而只適用于對(duì)到達(dá)的因果關(guān)系之證明。考慮到污染物到達(dá)損害發(fā)生地的具體過程十分復(fù)雜，往往超過了原告的舉證能力，結(jié)合我國學(xué)界已有研究，本文認(rèn)為，對(duì)此類特定因果關(guān)系的舉證責(zé)任可以由被告承擔(dān)，即原告只需要證明“關(guān)聯(lián)性”(證明標(biāo)準(zhǔn)低于證明因果性)即可，被告就損害發(fā)生地的污染物與其排放的污染物之間不具有同源性負(fù)舉證責(zé)任。

　　原告證明到達(dá)的因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)性，可借鑒“表見證明”的方法提供表面證據(jù)。除了被告排放了污染物，損害發(fā)生地存在同類污染物這兩項(xiàng)證據(jù)之外，只需表明被告排放的污染物根據(jù)常識(shí)經(jīng)驗(yàn)有可能(蓋然性)到達(dá)損害發(fā)生地即可。例如，被告在損害發(fā)生地上游，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，上游污染物有可能順著水流流到損害發(fā)生地。如果損害發(fā)生地周邊存在數(shù)個(gè)污染源，而原告又無從知曉損害發(fā)生地的污染物源自哪個(gè)污染源，則可以通過一些特定方法讓原告有可能證明“關(guān)聯(lián)性”的存在。

　　根據(jù)倒置規(guī)則的要求，被告需要證明不存在到達(dá)的因果關(guān)系，被告可以考慮從《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評(píng)估技術(shù)指南:總綱》提供的證明因果關(guān)系存在的各項(xiàng)指標(biāo)的“反向指標(biāo)”來提供證據(jù)。“總綱”提供了一些具體方法用來判斷到達(dá)的因果關(guān)系是否存在，如果通過這些方法可以證明到達(dá)的因果關(guān)系不存在，在原告沒有提供相反證據(jù)的前提下，則可以認(rèn)為被告已經(jīng)證明了不存在到達(dá)的因果關(guān)系?！翱偩V”第6部分是對(duì)因果關(guān)系分析的推薦性規(guī)定，例如6.2.2和6.2.3分別規(guī)定了污染物的同源性分析和遷移路徑的合理性分析。環(huán)境污染物的同源性分析是指：采樣分析污染源、環(huán)境介質(zhì)和生物中污染物的成分、濃度、同位素豐度等，采用穩(wěn)定同位素或放射性同位素和指紋圖譜等技術(shù)，結(jié)合統(tǒng)計(jì)分析方法，判斷污染源、環(huán)境介質(zhì)和生物中污染物是否具有同源性。遷移路徑的合理性分析是指：分析評(píng)估區(qū)域氣候氣象、地形地貌、水文地質(zhì)等自然環(huán)境條件，判斷是否存在污染物從污染源遷移至環(huán)境介質(zhì)最后到達(dá)生物的可能。被告可以依據(jù)這些技術(shù)方法來證明不存在到達(dá)的因果關(guān)系，例如可以通過鑒定機(jī)構(gòu)或?qū)＜逸o助人提供采用放射性同位素技術(shù)證明被告排放的污染物沒有到達(dá)損害發(fā)生地。

　　(二)致害的因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配

　　前文述及，致害的因果關(guān)系本身可分為兩個(gè)階段，即“到達(dá)受害者的因果關(guān)系”(暴露的因果關(guān)系)和“真實(shí)致害的因果關(guān)系”(真實(shí)的因果關(guān)系)。前者是指損害發(fā)生地的污染物通過媒介(或者直接)為受害者(人或物)所接觸，即受害者真實(shí)暴露在污染物之中;而后者則是指暴露于污染物中的受害者已經(jīng)受到了污染物的損害。在一般因果關(guān)系存在不確定性的案件中，甚至是在一般因果關(guān)系已經(jīng)可以確定的某些科技型、醫(yī)學(xué)型侵權(quán)案件中，在司法上有可能證明的其實(shí)并非真實(shí)的致害因果關(guān)系，而是污染物致害的蓋然性。例如，甲醛釋放導(dǎo)致白血病的案例中，即便一般因果關(guān)系已得到科學(xué)界確證，但受害者的白血病是否“真實(shí)”由被告釋放的甲醛所致，仍不可能像傳統(tǒng)侵權(quán)案件那樣直接觀察到，這里難以避免存在概率問題，白血病也有可能是遺傳或污染之外的其他因素所致。同樣，以相同條件暴露在同樣的污染物中，有的人或物受到了損害而有的人或物沒有受到損害，不能以有些人沒有受到損害為抗辯理由，主張排除因果關(guān)系。如果要求原告在必然因果關(guān)系的意義上證明一個(gè)連最先進(jìn)的醫(yī)學(xué)都難以觀察到的現(xiàn)象，實(shí)際上是從根本上剝奪了此類案件中原告的勝訴權(quán)。原告證明致害的特定因果關(guān)系，只要達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可。把這一命題分解到致害的因果關(guān)系兩階段說，則表現(xiàn)為：原告只要證明存在暴露的因果關(guān)系即可，之后由被告負(fù)責(zé)證明不存在真實(shí)的因果關(guān)系。

　　因此一般而言，在司法上能夠證明暴露的因果關(guān)系就應(yīng)當(dāng)推定滿足了致害的因果關(guān)系的證明。只有在被告可以提出受害者所受損害是由其他原因?qū)е碌拇_鑿證據(jù)時(shí)，區(qū)分致害的因果關(guān)系的兩個(gè)階段才是有意義的。此時(shí)，雖然已經(jīng)可以確定存在一般因果關(guān)系和到達(dá)的因果關(guān)系，甚至暴露的因果關(guān)系也已確定，但由于可以證明原告的損害的確是由其他原因造成的，則被告行為與原告損害之間并不存在真實(shí)的因果關(guān)系。真實(shí)的因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配給被告，只要原告證明了暴露的因果關(guān)系，即應(yīng)推定致害的因果關(guān)系存在，除非被告能夠證明不存在真實(shí)的因果關(guān)系(本證)。以原告吸入一定量的某種氣體后得病為例，假設(shè)在一定條件下吸入一定量氣體會(huì)引發(fā)某種疾病的一般因果關(guān)系已被證明，且損害發(fā)生地的氣體也被證明為被告所排放(到達(dá)的因果關(guān)系也已被證明)，則接下來需要證明致害的因果關(guān)系。此時(shí)，如果原告可以證明其已經(jīng)吸入了一定量可能致病的該種氣體(舉證責(zé)任在原告)，即暴露的因果關(guān)系已經(jīng)得到證明，那么可以推定原告的疾病系由吸入該種氣體所致。至于原告的疾病是否真由吸入該種氣體所致，則屬于真實(shí)的因果關(guān)系的證明問題，應(yīng)由被告負(fù)責(zé)舉證證明不存在真實(shí)的因果關(guān)系，例如可以從原告的疾病系家族遺傳且有確定的臨床醫(yī)學(xué)診斷報(bào)告等直接證據(jù)的角度，否定因果關(guān)系的存在。

　　在不同類型的污染致害案件中，在可以確定一般因果關(guān)系存在的前提下，對(duì)特定因果關(guān)系的證明的具體方法是不同的。由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，不大可能以立法的形式予以事先規(guī)定，而是需要司法經(jīng)驗(yàn)的積累。由于我國無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都缺少這方面的研究或案例材料，本文擬借鑒美國“石棉污染訴訟案”的一些經(jīng)驗(yàn)來說明對(duì)特定因果關(guān)系之證明究竟可能面臨哪些具體問題，以便為我國理論研究或司法實(shí)踐提供一個(gè)直觀上的參照。美國石棉污染訴訟在不同歷史時(shí)期對(duì)特定因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)并不相同，大體說來可分為如下三種。

　　第一，任意暴露量規(guī)則。任意暴露量規(guī)則是指在一般因已經(jīng)確定的情況下，原告無需就暴露劑量、暴露強(qiáng)度等進(jìn)行舉證，只需證明曾暴露于被告生產(chǎn)的含有石棉的產(chǎn)品或被告排放的石棉中即可完成特定因的舉證責(zé)任。任意暴露量規(guī)則一般適用于暴露途徑比較明顯且沒有劑量—反應(yīng)關(guān)系的損害，如果暴露途徑本身存在疑問，則不能適用此規(guī)則。

　　第二，哈夫納原理。前文述及，證明一般因果關(guān)系是否存在的證據(jù)主要是流行病學(xué)證據(jù)，特定因并不適用流行病學(xué)證據(jù)予以證明，然而在“哈夫納案”中，法院卻承認(rèn)了流行病學(xué)證據(jù)對(duì)于特定因的證明力。法院認(rèn)為，在缺乏有關(guān)暴露與疾病之間因果關(guān)系的直接證據(jù)的前提下，如果原告可以提供科學(xué)上可靠的流行病學(xué)研究來表明原告暴露在因子中的“相對(duì)危險(xiǎn)度”(RR)超過2.0，則在滿足如下兩個(gè)條件的前提下，可以確立特定因的存在：第一，原告必須符合該流行病學(xué)研究的各項(xiàng)參數(shù)特征;第二，原告必須有合理的確定的理由排除損害系其他原因所導(dǎo)致。為了證明第一點(diǎn)，原告必須證明：(1)原告與樣本人群暴露于同一因子(而不是類似的化學(xué)物質(zhì));(2)原告的暴露量相當(dāng)于或大于樣本人群的暴露量;(3)暴露發(fā)生于損害之前;(4)損害與暴露之間的時(shí)間間隔與該研究的結(jié)論一致。該案的判斷實(shí)際上分為兩個(gè)步驟，第一步是通過流行病學(xué)證據(jù)(RR大于2.0) 判斷一般因果關(guān)系成立，第二步則是通過比較原告和流行病學(xué)研究中樣本人群的相似度(而不是讓原告基于其活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景提供詳細(xì)而具體的暴露證據(jù))來判斷特定因果關(guān)系成立。

　　第三，勞赫曼檢驗(yàn)法。由于任意暴露量規(guī)則對(duì)原告的舉證要求過于寬松，而運(yùn)用哈夫納原理的前提(流行病學(xué)證據(jù)相對(duì)危險(xiǎn)度大于2.0) 又被認(rèn)為過于武斷，因此，美國法院在判斷石棉訴訟特定因時(shí)，大多數(shù)情況下是適用更具包容力和公平性的“勞赫曼檢驗(yàn)法”，即原告暴露于因子的“頻率、規(guī)律和距離”(frequency, regularity and proximity)測(cè)試。為確定特定因的存在，原告不能僅僅簡(jiǎn)單表明其已經(jīng)暴露于石棉污染中，而是需要證明其以一定的規(guī)律性在一定的時(shí)間段中暴露于含有石棉的特定產(chǎn)品或場(chǎng)所中。雖然大多數(shù)法院在處理特定因時(shí)都吸收了勞赫曼檢驗(yàn)法，但不同的法院對(duì)勞赫曼檢驗(yàn)法有不同的理解，有些法院完全吸收了勞赫曼檢驗(yàn)法，有些法院對(duì)勞赫曼檢驗(yàn)法理解得更為寬松，另外一些則理解得更為嚴(yán)格。

　　就寬松版本的勞赫曼檢驗(yàn)法而言，在斯勞特案中，法院要求原告證明其確實(shí)吸入了由被告產(chǎn)品釋放的石棉纖維，為此，原告只需提供其以一定頻率按照一定規(guī)律在接近被告產(chǎn)品的地點(diǎn)工作的證據(jù)。法院甚至認(rèn)為，原告只要能夠證明工廠四處隨意堆放著被告的產(chǎn)品，而原告又在工廠中工作，即可通過這種間接證據(jù)滿足勞赫曼檢驗(yàn)法的要求。在盧瑟福一案中，加州最高法院認(rèn)為，為了證明特定因的存在，原告并不一定需要證明事實(shí)上的因果關(guān)系，而只需要證明暴露于被告的產(chǎn)品中增加了患病的風(fēng)險(xiǎn)。這其實(shí)就是用暴露的因果關(guān)系取代了真實(shí)的因果關(guān)系的證明。在其他一系列案例中，法院根據(jù)具體案情運(yùn)用了不同的方法對(duì)特定因果關(guān)系進(jìn)行了基于寬松版勞赫曼檢驗(yàn)法的分析和判斷。

　　就嚴(yán)格版本的勞赫曼檢驗(yàn)法而言，最為典型的判例為德克薩斯州最高法院在伯格—華納案中確立的伯格—華納標(biāo)準(zhǔn)，即原告除了要證明勞赫曼檢驗(yàn)法的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之外，還需要額外證明具體的暴露量。“證明暴露的頻率、規(guī)律和距離是必要的但卻不是充分的，在德克薩斯州的法律下，要證明因果關(guān)系的存在，有關(guān)暴露的量化信息是必不可少的?！痹嬉C明特定因成立，需要證明：(1)暴露于被告含有石棉的產(chǎn)品中的頻率、規(guī)律與距離(勞赫曼檢驗(yàn)法);(2)提供合理的、量化的證據(jù)來證明被告的產(chǎn)品提高了原告患病的風(fēng)險(xiǎn)(哈夫納標(biāo)準(zhǔn))。在一系列運(yùn)用伯格—華納標(biāo)準(zhǔn)確立特定因果關(guān)系的案例中，原告都因未能完成對(duì)具體暴露量的舉證而敗訴。

　　雖然美國石棉污染訴訟對(duì)因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)變化，不同法院判決差異較大，但從中仍可以得出幾點(diǎn)重要結(jié)論：第一，所有案件中都是由原告負(fù)責(zé)提供證據(jù)來證明存在暴露的因果關(guān)系。第二，具體的證明方法和石棉污染的特征緊密相連，無法通用在其他類型的污染案件中。第三，證明因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)不斷變化，是一個(gè)動(dòng)態(tài)認(rèn)知的過程，無法由立法事先予以固定。第四且最為關(guān)鍵的是，原告需要證明的其實(shí)并非致害的因果關(guān)系本身(真實(shí)的因果關(guān)系)，而只是到達(dá)受害者的因果關(guān)系(暴露的因果關(guān)系)。只要原告證明了到達(dá)受害者的因果關(guān)系，即推定致害的因果關(guān)系成立，除非被告提出的證據(jù)(例如原告疾病有家族遺傳等)足以推翻法官的心證。美國石棉訴訟案充分反映了特定因果關(guān)系證明的科技性、復(fù)雜性乃至歷史性，無論因果關(guān)系舉證責(zé)任如何分配，都無法從事實(shí)上減輕判斷的認(rèn)知難度。由于原告在暴露的因果關(guān)系上的證據(jù)距離更近、舉證能力更強(qiáng)，由原告對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是比被告承擔(dān)舉證責(zé)任更為合理的分配方式。

表2 環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任分配表

　　(三)法解釋學(xué)視角下的特定因果關(guān)系舉證責(zé)任

　　原告如果要證成到達(dá)的因果關(guān)系意義上的“關(guān)聯(lián)性”(“環(huán)境侵權(quán)解釋”第6條第3項(xiàng))，需要證明如下兩點(diǎn)：一是“環(huán)境侵權(quán)解釋”第6條第1項(xiàng)的“污染者排放了污染物”;二是污染物到達(dá)損害發(fā)生地的可能性，對(duì)可能性的證明可以借鑒“間接反證法”或“表見證明”的方法，即只要證明污染者排放了污染物，損害發(fā)生地存在原生或次生污染物以及路徑上的經(jīng)驗(yàn)蓋然性即可?！瓣P(guān)聯(lián)性”被證明之后，由被告負(fù)責(zé)證明到達(dá)的因果關(guān)系不存在?！碍h(huán)境侵權(quán)解釋”第7條第2項(xiàng)是對(duì)到達(dá)的因果關(guān)系的規(guī)定，司法解釋明確此種因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，本文的論證思路與此一致。暴露的因果關(guān)系的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，不存在“關(guān)聯(lián)性”的證明問題。

　　到達(dá)的因果關(guān)系意義上的關(guān)聯(lián)性證據(jù)究竟包括哪些，有待司法經(jīng)驗(yàn)上的積累。相對(duì)于一般因果關(guān)系意義上的關(guān)聯(lián)性所具有的科技性，到達(dá)的因果關(guān)系上的關(guān)聯(lián)性應(yīng)該相對(duì)更具經(jīng)驗(yàn)性，“提交關(guān)聯(lián)性的初步證明材料，意味著只要具有一般表象證據(jù)即可，不必嚴(yán)苛到這些證據(jù)與污染行為之間存在必然的直接聯(lián)系”。到達(dá)的因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)性證據(jù)可以是損害發(fā)生地存在污染(環(huán)境質(zhì)量超標(biāo))，污染物有到達(dá)損害發(fā)生地的可能性(例如根據(jù)風(fēng)向和水流方向即可從經(jīng)驗(yàn)上判斷)等。至于暴露的因果關(guān)系，舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，原告需要根據(jù)不同污染致害的特征，從暴露量、暴露頻率等方面來證明致害的因果關(guān)系。對(duì)此，司法解釋并未有明確規(guī)定，未來可參考前文介紹的美國石棉污染案的司法經(jīng)驗(yàn)在不同類型的污染案件中建立類型化的證明規(guī)則。

　　就特定因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配的法律適用而言，關(guān)于到達(dá)的因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，需要明確引用侵權(quán)責(zé)任法第66條的規(guī)定，而暴露的因果關(guān)系則應(yīng)由原告舉證，應(yīng)當(dāng)避免引用第66條的規(guī)定?？偨Y(jié)說來，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個(gè)案的所屬類別，在判斷因果關(guān)系時(shí)區(qū)分一般因果關(guān)系和特定因果關(guān)系，到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系，這種區(qū)分可理解為事實(shí)上的區(qū)分，并不違背現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的法律規(guī)定。僅在科學(xué)不確定型案件中，才應(yīng)針對(duì)一般因果關(guān)系適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則;在需要區(qū)分到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系的案件中，只針對(duì)到達(dá)的因果關(guān)系和真實(shí)的因果關(guān)系適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則;在其他情況下，回避侵權(quán)責(zé)任法第66條的適用。

　　一般因果關(guān)系和特定因果關(guān)系的概念區(qū)分已為英美法系實(shí)踐證明為可以有效運(yùn)用于環(huán)境侵權(quán)司法，而到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系之區(qū)分又的確是大多數(shù)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的兩個(gè)真實(shí)階段，不同階段原被告掌握證據(jù)的能力存在重大差別。把這些經(jīng)受過理論和實(shí)踐考驗(yàn)的概念引入司法實(shí)踐乃至立法，不應(yīng)擔(dān)心概念過多造成混亂，真正應(yīng)擔(dān)心的恰恰是一刀切的因果關(guān)系概念給舉證責(zé)任分配乃至對(duì)因果關(guān)系認(rèn)知本身造成的負(fù)面影響。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，然而如果不注重概念的精確化和邏輯的清晰性，單純的“經(jīng)驗(yàn)” 積累不可能促使法律隨著社會(huì)變化的需要而發(fā)展。環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的判斷問題是理論、立法和司法中的疑難問題，通過理論上對(duì)因果關(guān)系的類型化研究，為立法和司法判斷搭建一個(gè)基本的理性框架，之后再經(jīng)過司法經(jīng)驗(yàn)上的積累進(jìn)一步明確問題所在，針對(duì)不同類型因果關(guān)系的特點(diǎn)分別細(xì)化研究，或可使復(fù)雜的整體問題在分解為較為簡(jiǎn)單的子問題的過程中降低難度。

　　總結(jié)說來，環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的證明過程首先是證明一般因果關(guān)系是否存在。在常識(shí)型和科學(xué)確定型案件中這個(gè)步驟一般可被省略，而在科學(xué)不確定型案件中這個(gè)步驟恰恰是證明的難點(diǎn)，因此在前兩類案件中一般因果關(guān)系的證明責(zé)任由原告承擔(dān)而在科學(xué)不確定型案件中一般因果關(guān)系的證明責(zé)任則應(yīng)由被告承擔(dān)。當(dāng)一般因果關(guān)系已被證明，之后則進(jìn)入特定因果關(guān)系的證明過程。特定因果關(guān)系分解為到達(dá)的因果關(guān)系和致害的因果關(guān)系，而致害的因果關(guān)系可進(jìn)一步分解為暴露的因果關(guān)系和真實(shí)的因果關(guān)系。當(dāng)?shù)竭_(dá)的因果關(guān)系(被告承擔(dān)舉證責(zé)任)已被證明，則由原告負(fù)責(zé)證明暴露的因果關(guān)系，符合暴露的因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)之后，最后由被告承擔(dān)真實(shí)的因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任。這一整體過程中的上一步和下一步不是本證和反證的關(guān)系(每一步驟內(nèi)則存在本證和反證)，每一步都是獨(dú)立的舉證責(zé)任分配問題，前一步因果關(guān)系的證成是后一步因果關(guān)系證明的邏輯基礎(chǔ)，缺少前一步的證成，則后一步的證明是沒有意義的。雖然在某些具體個(gè)案中，對(duì)因果關(guān)系判斷的這些步驟可能并非完全清晰呈現(xiàn)，但對(duì)因果關(guān)系的類型及其判斷過程的理論描述，實(shí)際上是隱藏在每一個(gè)個(gè)案的分析之中的。本文闡明的是因果關(guān)系判斷的基本邏輯框架，個(gè)案經(jīng)驗(yàn)上的區(qū)別并不會(huì)影響邏輯框架結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

　　最后，需要指出的是，本文對(duì)因果關(guān)系舉證責(zé)任的分析只是基于現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)規(guī)定了倒置規(guī)則的考慮，借助于因果關(guān)系類型化，可以更加明晰、合理地適用倒置規(guī)則。然而，從理論上來看，倒置規(guī)則并非是今后必然的立法選擇，也完全可以用降低原告證明標(biāo)準(zhǔn)的方式來衡平原被告雙方在舉證能力和證據(jù)距離上的差距。但即便立法采用后一種方式，也不影響對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系類型化研究的意義。環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系類型化的意義并不局限于如何適用倒置規(guī)則的層面，在對(duì)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系本身的認(rèn)識(shí)、不同因果關(guān)系類型證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分、原被告在不同因果關(guān)系類型上的證明能力、數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)乃至判決說理等方面，類型化都具有重要意義。