刑事立法如何處理總則與分則、普通法與特別法、列舉與概括的關(guān)系

余文唐 2017-11-27

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摘要:本文主要就刑事立法如何處理總則與分則、普通法與特別法、列舉與概括的關(guān)系問題進(jìn)行了系統(tǒng)研究。
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關(guān)鍵詞:刑事立法;刑事政策;關(guān)系;罪刑法定

刑事政策是刑事立法的靈魂，所以各國刑事立法莫不受到當(dāng)時(shí)刑事政策的影響。因此，我國的刑事立法對(duì)刑法總則與分則、刑事普通法與特別法、刑事條文列舉與概括關(guān)系的處理也莫不受到刑事政策的影響。下面我就如何法定，如何明確的問題作以論述。

一、刑事立法如何處理總則與分則的關(guān)系

刑法的體系由總則和分則兩大部分組成。刑法總則對(duì)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰做出一般性規(guī)定，刑法分則對(duì)各類、各種犯罪的刑事責(zé)任和刑罰做出具體規(guī)定。
(一)刑法總則對(duì)刑法分則的作用
1.概括作用。形形色色的具體犯罪雖然各具特殊性，但特殊性中蘊(yùn)含著共性。如果僅就具體犯罪而論以具體犯罪，就難以從宏觀上把握具體犯罪的實(shí)質(zhì)。刑法總則可以對(duì)刑法分則闡述的各種各樣的具體犯罪問題進(jìn)行科學(xué)的抽象和概括，提煉出有關(guān)的原理，原則和共性知識(shí)，從而使我們對(duì)具體犯罪問題獲得更高層面的認(rèn)識(shí)。
2.指導(dǎo)作用。刑法總則關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理、原則，抽象、概括于刑法分則關(guān)于具體犯罪的理論，因而，也就具有了指導(dǎo)對(duì)各種具體犯罪問題研究的作用。
3.制約作用。刑法總則對(duì)罪行分則的研究也具有一定的規(guī)范和約束作用。例如刑法總則關(guān)于犯罪構(gòu)成的原理認(rèn)為，任何犯罪構(gòu)成都是主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。因此，罪刑分則在研究任何犯罪時(shí)，必須堅(jiān)持犯罪構(gòu)成主觀與客觀要件相統(tǒng)一的原理。
(二)刑法分則對(duì)刑法總則的反作用
1.貫徹與體現(xiàn)刑法總則的作用。刑法總則闡述的是犯罪、刑事責(zé)任和刑罰有關(guān)的一般原理、原則。這些抽象的原理、原則只有通過刑法分則對(duì)具體的罪刑的論述，才能得以貫徹和體現(xiàn)，從而便于理解和把握。刑法分則的具體犯罪構(gòu)成，正是刑法總則關(guān)于犯罪構(gòu)成的一般規(guī)定的體現(xiàn)，正是通過刑法分則才充分發(fā)揮出刑法總則指導(dǎo)定罪量刑的作用。
2.豐富和發(fā)展刑法總則的作用。如前所述，刑法總則闡述的是抽象的原理、原則，往往給人以空洞的感覺;而罪刑分則通過對(duì)具體犯罪問題的研究，使總則的原理、原則有了深刻的內(nèi)涵與廣博的外在表現(xiàn)。同時(shí)，通過刑法分則對(duì)具體犯罪問題的研究、探討，也往往會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法總則原理、原則的不足，從而有助于刑法總則的發(fā)展和完善。

二、刑事立法如何處理普通法與特別法的關(guān)系

普通法與特別法的意思有兩層:一是條文上的意思，即刑法典本身對(duì)一般犯罪或同類犯罪的規(guī)定和特殊犯罪的規(guī)定。如刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪的規(guī)定屬普通法，而刑法第三百九十九條徇私枉法罪、第九百條私放在押人員罪、第九百零三條濫用管理公司、證券職權(quán)罪、第四百零七條違法發(fā)放林木采伐許可證罪等從犯罪構(gòu)成上與濫用職權(quán)罪相符合，只不過為了打擊這些犯罪把它們從濫用職權(quán)罪中抽了出來作為特別規(guī)定。這樣做的意義在于特別法的明確性，而且可以對(duì)危害大的特別犯罪在量刑上從重處理。但特別法也不是全都規(guī)定了較重的量刑。二是法典上的意思。普通法僅指刑法典，特別法則指修改或補(bǔ)充刑法典的一切刑法規(guī)范的總和。特別刑法在表現(xiàn)形式上獨(dú)立于刑法典，在內(nèi)容上同刑法典的規(guī)定有所區(qū)別，在適用范圍上有特別限制。
(一)特別刑法的優(yōu)點(diǎn)
1.適應(yīng)性強(qiáng)。在刑法體系中，刑法典是比較系統(tǒng)的刑法規(guī)范，一旦公布實(shí)施，就應(yīng)保持相當(dāng)長時(shí)期的穩(wěn)定。因此，面對(duì)千變?nèi)f化的犯罪現(xiàn)象，刑法典表現(xiàn)得有些機(jī)械和被動(dòng)，甚至常常出現(xiàn)規(guī)范滯后于社會(huì)生活的現(xiàn)象。而特別刑法則可以對(duì)刑法典進(jìn)行修改和創(chuàng)新。
2.及時(shí)快捷。特別刑法從我國的立法體制及立法實(shí)踐來看，主要由全國人大常委會(huì)制定。因此，在法律議案的提出、討論通過期限、表決程序等方面，均比全國人大的立法程序簡單。
3.針對(duì)性強(qiáng)。特別刑法作為特別法，可以不像刑法典那樣受系統(tǒng)完整的約束，在立法時(shí)，可以針對(duì)某一時(shí)期，某一類犯罪或者某一類人的犯罪做出特別規(guī)定，進(jìn)行刑法典之外的例外調(diào)整，表現(xiàn)出較強(qiáng)的針對(duì)性。
(二)特別刑法的主要缺陷
1、罪刑法定原則被破壞。罪刑法定乃現(xiàn)代各國刑法所共同遵循的原則，其基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在實(shí)體法上，該原則要求重法不得有溯及力、禁止類推、排斥習(xí)慣法、否定不定期刑。
2.重刑化傾向明顯。刑罰的輕重，涉及到刑罰的目的和刑法規(guī)范的實(shí)際效用。作為控制犯罪的主要法律手段，刑罰本身具有積極和消極的兩重性，它“如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”。綜觀中華刑法史，“刑罰世輕世重”、“治亂世用重典”一直是重刑得以長期存在的理論根據(jù)，也使重刑思想在中華法制史上產(chǎn)生了根深蒂固的影響。
3.法條關(guān)系紊亂。不同的法條調(diào)整不同的社會(huì)關(guān)系，因社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜交叉，法條之間也往往呈現(xiàn)出交叉多變的關(guān)系。但是，這種法條之間的變化關(guān)系應(yīng)是協(xié)調(diào)有序的，能夠使人們準(zhǔn)確地理解和運(yùn)用，這是立法技術(shù)的基本要求，也是司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用法條的前提條件。
4.罪名不清，適用困難。由于我國刑法的分則性條文沒有附設(shè)罪名標(biāo)題，在行文時(shí)又大量使用是指定罪還是指量刑并不清楚的“依照”、“比照”等詞語，使人們對(duì)一些特別刑法規(guī)范是否為獨(dú)立新罪以及為何罪名難以把握。
(三)規(guī)定特別刑法時(shí)，刑事立法應(yīng)把握的問題
1.與刑法典相一致的原則。刑法典是國家的基本刑事法律，具有統(tǒng)帥所有刑法規(guī)范的作用。不僅刑法典本身要遵循這些基本原則，其它刑法的立法也必須與此相一致。只有這樣才能保證刑法制度的高度統(tǒng)一。
2.立法必要性原則。立法必要性原則是針對(duì)特別刑法具有立法隨意性和對(duì)刑法規(guī)范沖擊的弊端而提出的，堅(jiān)持這一原則，是克服這些弊端的有效途徑。為保證刑法規(guī)范的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格控制頒行特別刑法的數(shù)量，盡量少用這一立法方式，把特別刑法壓縮到最低限度。
3.立法內(nèi)容協(xié)調(diào)原則。法律規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)協(xié)調(diào)是法律內(nèi)在邏輯的基本要求?！胺ú粌H必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的原則?！币虼?，從總體上看，立法內(nèi)容協(xié)調(diào)是一個(gè)國家法制的總原則。特別刑法之所以要遵循這一原則，是因?yàn)樘貏e刑法是普通刑法的例外規(guī)范，它同普通刑法乃至自身的協(xié)商一致，顯得極其重要。
4.立法內(nèi)容明確原則。依據(jù)這一原則，特別刑法規(guī)范應(yīng)對(duì)其適用的條件、對(duì)象、范圍、定刑等事項(xiàng)做出明確規(guī)定，盡可能避免模棱兩可、含糊不清的條文出現(xiàn)。

三、刑事立法如何處理列舉與概括的關(guān)系

列舉與概括的關(guān)系主要體現(xiàn)在一個(gè)條文之間。列舉的優(yōu)點(diǎn)是明確，缺點(diǎn)是不能務(wù)盡。概括的覆蓋面寬，范圍大，但概括不明確，不易理解。刑法立法處理二者之間的關(guān)系至少要做到能夠列舉的要列舉，不能列舉的要概括到公民可以明白的地步，因?yàn)閷?duì)于公民，只要法律沒有明令禁止的就可以去做，而國家機(jī)關(guān)只有法律許可才可去做某件事。
但值得注意的是，在近年來我國刑法研討的過程中，有的學(xué)者對(duì)罪刑規(guī)范列舉式的立法方式持否定態(tài)度，認(rèn)為由于客觀犯罪現(xiàn)象多種多樣，至繁的法律也難以網(wǎng)羅具體犯罪的形式、手段、情節(jié)等因素，因而倒不如采用概括式的立法方式，進(jìn)行總體概括?？v觀世界各國刑法典對(duì)罪刑的規(guī)定，莫不重視列舉式的立法方式，而概括式的立法方式實(shí)則簡短抽象，增加了司法人員執(zhí)法的隨意性。從總體上看，我國現(xiàn)行刑法典是概括有余而列舉不足。鑒此，在完善現(xiàn)行刑法典時(shí)，凡能采用列舉式表達(dá)的，原則上就不要用概括式。特別對(duì)那些常見多發(fā)的犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等等，均應(yīng)采用列舉式。當(dāng)其列舉式無法涵蓋全面時(shí)，用概括式補(bǔ)充有時(shí)也是必要的。
概括式與列舉式兩種立法方式的正確運(yùn)用，較好地體現(xiàn)了立法技術(shù)“該繁則繁、該簡則簡”的科學(xué)合理性。依此原理，完善中國刑事立法技術(shù)所要求的詳細(xì)具體、明確嚴(yán)謹(jǐn)，都不是要求刑法條文做到絕對(duì)確定。因?yàn)樾谭ú粌H不可避免地存在概括式的規(guī)定，而且立法者在某些場合出于嚴(yán)密法網(wǎng)的目的，還往往有必要使用模糊性的用語，如我國刑法中常見的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等模糊概念，并非在任何場合均不可取，而需要通過詳加列舉得以完善。

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來自：余文唐 > 《我的圖書館》

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