[摘要]本文為北京大成（無錫）律師事務(wù)所方曉濱律師的研究文章，本文系統(tǒng)整理了近年來我國對大宗商品現(xiàn)貨交易場所監(jiān)管的法律法規(guī)和政策，詳細(xì)介紹了此類交易場所的經(jīng)營模式，對其構(gòu)成非法組織期貨交易活動的性質(zhì)進(jìn)行的分析，并對交易場所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了歸納，最后介紹了我國司法實踐中目前對于此類案件的審理狀況。作者認(rèn)為，交易場所因非法組織期貨交易活動，應(yīng)承擔(dān)返還交易者財產(chǎn)，并賠償其損失的民事責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]大宗商品、現(xiàn)貨、非法期貨、交易場所

自2016年以來，筆者代理了近百名參與大宗商品現(xiàn)貨交易的投資者，以大宗商品現(xiàn)貨交易場所涉嫌非法組織期貨交易活動為由，起訴了十幾家交易場所，要求確認(rèn)投資者在交易場所的開戶行為和發(fā)生的所有交易無效。期間，筆者曾在多家媒體上發(fā)表了大量相關(guān)的文章，亦以專業(yè)律師的身份，參與了中國期貨業(yè)協(xié)會組織的“期貨打假在行動”活動，并為“清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議辦公室”出臺的政策文件提出了自己的建議，也通過大成律師金融學(xué)院這一平臺，兩次講授了“大宗商品現(xiàn)貨市場非法期貨類案件訴訟要點”的課程。對大宗商品現(xiàn)貨交易場所非法組織期貨交易活動所導(dǎo)致的法律責(zé)任做一系統(tǒng)性的論述，既有理論上的研究價值，也對律師參與現(xiàn)實中的司法實踐活動具有重大的指導(dǎo)意義。

一，大宗商品現(xiàn)貨交易場所的經(jīng)營現(xiàn)狀

在2011年之前，國內(nèi)各地的各類交易場所非?；靵y，為此國務(wù)院在2011年底出臺了國發(fā)[2011]38號《關(guān)于清理整頓各類交易場所 切實防范金融風(fēng)險的決定》，這個就是業(yè)內(nèi)人稱的38號文，2012年7月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了國辦發(fā)[2012]37號《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》，這個又稱37號文，這兩個文件是對各類交易場所進(jìn)行清理整頓的綱領(lǐng)性文件。這兩個文件出臺之后，國務(wù)院又建立了包括最高法、最高檢在內(nèi)，由幾十個部委組成的清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議制度，展開了一場轟轟烈烈的對各類交易場所的清理整頓工作。2013年底，清理整頓工作告一段落，按照國務(wù)院38號文的規(guī)定，由各省級人民政府負(fù)責(zé)對轄區(qū)的交易場所進(jìn)行管理。但近幾年來，各省從各自的利益出發(fā)，大量批準(zhǔn)設(shè)立各類交易場所，主要是以貴金屬、原油等為交易對象的大宗商品現(xiàn)貨交易場所。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前國內(nèi)經(jīng)過省級人民政府批準(zhǔn)的正規(guī)交易場所在一千家以上，那些沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的“黑平臺”更是無法計數(shù)。正規(guī)交易場所雖然持有省政府的批文，具有形式上的合法身份，但有相當(dāng)一部分在經(jīng)營中嚴(yán)重違反了國務(wù)院38號文、37號的規(guī)定，造成了非常嚴(yán)重的社會穩(wěn)定問題。根據(jù)公開的不完全數(shù)據(jù)，按照保守的估計，每年投資者在這些交易場所造成的虧損金額至少在2000-3000億，這幾年累計下來，總虧損至少在5000億以上，甚至可能到達(dá)1萬億。如果這些問題爆發(fā)，將是幾十個泛亞、e租寶事件。在這種嚴(yán)重的金融風(fēng)險面前，國務(wù)院清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議在今年1月19日召開了第三次會議，部署清理整頓“回頭看”工作。會議公告用詞非常嚴(yán)厲，把“回頭看”工作按照貫徹落實中央經(jīng)濟(jì)工作會議精神的重要舉措來看待，要求各省級人民政府對已經(jīng)暴露的問題盡快處置，堅決防止發(fā)生區(qū)域性金融風(fēng)險。目前清理整頓“回頭看”工作仍然在進(jìn)行之中。

二，對大宗商品現(xiàn)貨交易場所管理的政策法規(guī)的演變

對于大宗商品現(xiàn)貨交易場所進(jìn)行規(guī)范管理的最早的兩個文件就是38號文和37號文。其中國務(wù)院38號文是綱領(lǐng)性文件，國務(wù)院辦公廳37號文則是對各省級人民政府的工作要求以及對交易場所進(jìn)行管理的細(xì)化要求。這是2011年底和2012年7月份的事情。

隨后，為落實38號文和37號文的精神，國務(wù)院法制辦和中國證監(jiān)會一起對原《期貨交易管理條例》進(jìn)行了修改，修改后的《期貨交易管理條例》在2012年底出臺，國務(wù)院法制辦、中國證監(jiān)會還專門就修改《期貨交易管理條例》進(jìn)行了法規(guī)解讀。這次修訂的核心就是把38號文、37號文中的政策要求落實到行政法規(guī)上來。

2013年底，商務(wù)部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會以商務(wù)部2013年3號令的形式，出臺了《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》，這是第一部完整的關(guān)于大宗商品現(xiàn)貨市場管理的部門規(guī)章。證監(jiān)會也在2013年底發(fā)布了證監(jiān)辦發(fā)［2013］111號《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認(rèn)定有關(guān)工作的通知》，這個通知的附件就是《非法期貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序》。各省也相繼出臺了地方性的關(guān)于交易場所管理的各種規(guī)范性文件。至此，早期的政策法規(guī)基本到位。

中國證監(jiān)會作為國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，在其官方網(wǎng)站上刊載了很多知識性文章，這些文章雖然算不上規(guī)范性文件，但可以說是官方給出的專業(yè)解釋，具有很強的實踐指導(dǎo)意義。比如證監(jiān)會官網(wǎng)上的《清理整頓各類交易場所問答》，里面的內(nèi)容就相當(dāng)豐富。

2017年清理整頓“回頭看”工作開展以來，最重要的政策性文件就是3月17日出臺的清整聯(lián)辦[2017]31號《關(guān)于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關(guān)工作的通知》，31號文的附件對地方交易場所主要違規(guī)交易模式特征、違規(guī)問題及整治措施進(jìn)行了歸納，其中大宗商品現(xiàn)貨交易場所主要涉及“分散式柜臺交易”和“現(xiàn)貨連續(xù)（延期）交易”，這兩種交易模式均涉嫌非法期貨交易。

2017年8月，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強金融審判工作的若干意見》出臺，其中第21條內(nèi)容就是要求規(guī)范整治地方交易場所的違法交易行為，防范和化解區(qū)域性金融風(fēng)險。對地方交易場所未經(jīng)許可或者超越經(jīng)菅許可范圍開展的違法違規(guī)交易行為，要嚴(yán)格依照相關(guān)法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，否定其法律效力，明確交易場所的民事責(zé)任。

以上就是自2011年38號文出臺至今所涉及到的主要法規(guī)及政策性文件的演變過程，這些文件也是各地政府主管部門、司法機(jī)關(guān)、律師開展清理整頓工作、辦理此類案件所需要熟練掌握的。

三，大宗商品現(xiàn)貨交易場所應(yīng)有的經(jīng)營模式

大宗商品現(xiàn)貨交易場所應(yīng)該如何進(jìn)行規(guī)范經(jīng)營？這在商務(wù)部令2013年第3號《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》中就有明確的規(guī)定，只是目前很多交易場所對該規(guī)定陽奉陰違，甚至是公開違反，才導(dǎo)致了目前大宗商品現(xiàn)貨市場面臨著巨大的金融風(fēng)險。

3號令第一條開宗明義就提出該規(guī)定是根據(jù)38號文制定，并且在第十條規(guī)定，市場經(jīng)營者不得開展法律法規(guī)以及38號文禁止的交易活動，不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。

對于合法的商品現(xiàn)貨交易，3號令從交易對象和交易方式兩方面進(jìn)行了規(guī)范。

3號令第七條規(guī)定，商品現(xiàn)貨市場交易對象包括實物商品；以實物商品為標(biāo)的的倉單、可轉(zhuǎn)讓提單等提貨憑證；省級人民政府依法規(guī)定的其他交易對象。

3號令第九條規(guī)定，商品現(xiàn)貨市場交易可以采用下列方式：協(xié)議交易；單向競價交易；省級人民政府依法規(guī)定的其他交易方式。

上述規(guī)定就是大宗商品現(xiàn)貨交易場所依法進(jìn)行現(xiàn)貨交易所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范，如果交易場所的交易對象和交易方式不符合3號令的規(guī)定，那么交易場所從事的就不是法律意義上的現(xiàn)貨交易。

值得注意的是，3號令也給金融創(chuàng)新留下了余地，即除了3號令規(guī)定的交易對象和交易方式以外，交易場所經(jīng)過省級人民政府批準(zhǔn)，仍然可以對此進(jìn)行突破。但如未經(jīng)省級人民政府的批準(zhǔn)，其所謂的創(chuàng)新就沒有合法的依據(jù)，不能以“法無禁止皆可為”來作為擋箭牌。

四，標(biāo)準(zhǔn)化合約和集中交易的定義

不論從38號文、37號文、3號令，還是其他的政策性文件，均將“以集中方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”作為一條紅線來看待，那么就有必要了解什么是標(biāo)準(zhǔn)化合約、什么是集中交易。

（一）標(biāo)準(zhǔn)化合約

關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化合約的定義，各文件的表述略有不同。

37號文：本意見所稱的“標(biāo)準(zhǔn)化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統(tǒng)一制定，除價格外其他條款固定，規(guī)定在將來某一時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的合約；另一種是由交易場所統(tǒng)一制定，規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物的合約。

111號文：所謂標(biāo)準(zhǔn)化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為交易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買入或者賣出；合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了結(jié)自己的權(quán)利義務(wù)。

從37號文的字面來看，“規(guī)定在將來某一時間和地點交割”這一表述理解上容易發(fā)生歧義。交易場所認(rèn)為，期貨合約的交割時間和地點都是確定的，而現(xiàn)貨合約的交割時間為“隨時”，交割地點也不是唯一的（其實期貨的交割地點也不是唯一的，也是在規(guī)定的幾個交割倉庫進(jìn)行，這跟現(xiàn)貨是完全一樣的），因此現(xiàn)貨合約不是標(biāo)準(zhǔn)化合約。對于“將來某一時間”的理解，37號文并未使用“將來某一確定的時間”這樣的表述。大宗商品現(xiàn)貨交易場所的交易模式基本上照搬經(jīng)國務(wù)院和中國人民銀行批準(zhǔn)的上海黃金交易所的T+D模式，而T+D模式是現(xiàn)貨延期交收交易，通過支付延期補償費來解決交割時間不確定這一問題。現(xiàn)貨交易場所采用的也是現(xiàn)貨連續(xù)（延期）交易，并向投資者收取持倉費。現(xiàn)貨T+D合約根據(jù)交易規(guī)則屬于標(biāo)準(zhǔn)化合約，那么完全一樣的現(xiàn)貨合約怎么就不屬于標(biāo)準(zhǔn)化合約了呢？

為此，111號文中使用了更精確的“除價格、交貨地點、交貨時間等條款外”這樣的表述，就沒有理解上的歧義了。同時111號文又歸納了標(biāo)準(zhǔn)化合約具備使用保證金、允許交易者對沖平倉這樣的交易特征，使得標(biāo)準(zhǔn)化合約的定義更為準(zhǔn)確。

（二）集中交易

37號文采用了列舉的方式來定義集中交易，即該文所稱的“集中交易方式”包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但協(xié)議轉(zhuǎn)讓、依法進(jìn)行的拍賣不在此列。

而111號文則采取了先進(jìn)行定義，再進(jìn)行列舉，并對列舉的各種集中交易方式進(jìn)行定義的方法來闡述何為集中交易。

111號規(guī)定，“所謂集中交易是指由現(xiàn)貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進(jìn)行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并為促成交易提供各種設(shè)施及便利安排。集中交易又可細(xì)分為集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制等交易方式。

集合競價是指買賣雙方按照自己所能接受的心理價格自行進(jìn)行買賣申報，由現(xiàn)貨市場電子交易系統(tǒng)對全部有效申報進(jìn)行一次集中撮合的處理過程。

連續(xù)競價是指現(xiàn)貨市場按照“價格優(yōu)先、時間優(yōu)先”等原則形成成交價，如當(dāng)最高買價與最低賣價相同時，該價格為成交價；當(dāng)買價高于賣價時，報價在先一方的賣方價格為成交價。

電子撮合是指眾多的買方和賣方同時通過電子交易系統(tǒng)進(jìn)行撮合配對、點選成交或其他方式促成合約成立的交易方式。

匿名交易是指對于一項交易標(biāo)的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價格以外的交易信息而進(jìn)行的交易。由于該交易標(biāo)的物可以剝離其所有者的影響而獨立存在，因此極大地提高了其標(biāo)準(zhǔn)化、流動性水平，從而成為資本市場特有的交易方式，因具有不同于現(xiàn)貨交易的一般規(guī)律，不宜為商品現(xiàn)貨市場采用。

做市商機(jī)制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，并按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，并通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。由于做市商買賣商品的目的并不是獲取商品的所有權(quán)，而主要是低買高賣，提供流動性，與現(xiàn)貨交易的初衷完全不符，做市商機(jī)制不宜作為現(xiàn)貨市場的交易制度?！?/p>

值得一提的是，目前大部分的大宗商品現(xiàn)貨市場實施的是做市商機(jī)制的變形：分散式柜臺交易。中國證監(jiān)會在其《清理整頓交易場所問答》中指出：

“目前一些交易場所以白銀為主要交易對象，不通過自身交易形成價格，而是將彭博、路透等機(jī)構(gòu)發(fā)布的境外實時價格換算為人民幣價格，由會員單位在此基礎(chǔ)上加減一定點差提供買賣報價，與個人為主的客戶進(jìn)行T+0連續(xù)交易。這些交易均為高杠桿交易，大都以反向?qū)_方式了結(jié)，基本無實物交割。其交易模式為“分散式柜臺交易”，即交易場所發(fā)展會員、會員又發(fā)展代理商和居間商，層層招攬客戶，會員與客戶對賭。從性質(zhì)上看，‘分散式柜臺交易’屬于國發(fā)〔2011〕38號文件禁止的做市商交易方式，且T+0交易方式違反了‘任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于 5個交易日’的規(guī)定?！?/p>

因此，如果大宗商品現(xiàn)貨交易場所實施的是分散式柜臺交易，也屬于集中交易。

五，以集中方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易的法律性質(zhì)

如果大宗商品現(xiàn)貨交易場所以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易，是不是就構(gòu)成了組織非法期貨交易了呢？反對者認(rèn)為，以集中方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易僅僅是期貨交易的一部分特征，僅僅具有這兩點，尚不足以構(gòu)成非法期貨交易。根據(jù)《期貨交易管理條例》第二條，“本條例所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動。本條例所稱期貨合約，是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！庇捎诖笞谏唐番F(xiàn)貨交易場所制定的合約中，對于交割的時間和地點都是不確定的，因此不屬于《期貨交易管理條例》中所稱的“期貨合約”，進(jìn)而其交易性質(zhì)不屬于非法期貨交易。

但是筆者對上述觀點并不茍同。

2012年10月，國務(wù)院對《期貨交易管理條例》進(jìn)行了修訂，這次修訂，將原條例第八十九條關(guān)于“變相期貨交易”的條款全部刪除，采用了歸納期貨交易特征的方式，在對期貨交易作出明確界定的情況下，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動，不再對變相期貨交易另作規(guī)定。國務(wù)院法制辦在對《期貨交易管理條例》進(jìn)行政策法規(guī)解讀時明確指出：“期貨交易有兩個主要特征：一是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式；二是期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，包括期貨合約和期權(quán)合約。修改后的條例關(guān)于期貨交易的定義，反映了期貨交易的基本特征，即集中交易方式和交易標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約?！?/p>

隨后，證監(jiān)會的111號文《非法期貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序》中，將商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易歸納為“非法組織期貨交易活動”和“擅自從事期貨業(yè)務(wù)”兩種情形，并且規(guī)定，認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法組織期貨交易活動應(yīng)采取目的要件和形式要件相結(jié)合的方式。就目的要件而言，主要是以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，根據(jù)國發(fā)〔2011〕38號文和國辦發(fā)〔2012〕37號文的有關(guān)規(guī)定，一般有如下特征：

（一）交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約。所謂標(biāo)準(zhǔn)化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為交易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買入或者賣出；合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了結(jié)自己的權(quán)利義務(wù)。

（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現(xiàn)貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進(jìn)行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并為促成交易提供各種設(shè)施及便利安排。集中交易又可細(xì)分為集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制等交易方式。

對于111號文這樣一個證監(jiān)會辦公廳發(fā)布的內(nèi)部規(guī)范性文件能否作為認(rèn)定非法期貨的有效法律淵源，曾經(jīng)有過巨大的爭議。但是，中國證監(jiān)會是國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，建立統(tǒng)一的證券期貨監(jiān)管體系是其基本職能，因此其有權(quán)制定對于非法期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這個并不同《期貨交易管理條例》相沖突。2017年6月，最高人民法院在（2016)最高法民申1002號民事裁定書中，直接引用了證監(jiān)會的111號文作為判定非法期貨的標(biāo)準(zhǔn)，使得這個爭議劃上了一個句號。

六，大宗商品現(xiàn)貨交易場所非法組織期貨交易活動的法律責(zé)任

對于大宗商品現(xiàn)貨市場在非法組織期貨交易活動中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？一般認(rèn)為，既可以追究交易場所的刑事責(zé)任，又可以追究交易場所的民事責(zé)任。

（一）刑事責(zé)任

要求追究交易場所刑事責(zé)任的主要法律依據(jù)是《刑法》第二百二十五條第（三）項的非法經(jīng)營罪：

“第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證劵、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；”

值得注意的是，該條中的“違反國家規(guī)定”是有特殊的法律含義的。《刑法》第九十六條是這樣規(guī)定的：

“第九十六條 本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”

因此，不但《期貨交易管理條例》這一行政法規(guī)屬于“國家規(guī)定”，國務(wù)院的國發(fā)[2011]38號《關(guān)于清理整頓各類交易場所 切實防范金融風(fēng)險的決定》也屬于“國家規(guī)定”，違反38號文的規(guī)定以集中方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易，雖然不能因此而導(dǎo)致合同無效，但卻是在客觀上符合了非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件！

但大宗商品現(xiàn)貨交易場所的做法是否就符合非法經(jīng)營罪的全部犯罪構(gòu)成要件呢？

雖然根據(jù)《刑法》第二百三十一條，單位可以成為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主體，但是要從主觀方面證明交易場所具有過錯還是相當(dāng)困難的，畢竟他們都是經(jīng)過省級人民政府依法批準(zhǔn)的交易場所（此處不討論那些未經(jīng)批準(zhǔn)、擅自經(jīng)營的“黑平臺”），另外，非法經(jīng)營罪侵犯的客體的是市場秩序，受害者并非是那些在交易場所的交易者，因此交易者在此類交易場所進(jìn)行交易所遭受到的損失，將無法通過刑事途徑獲得賠償，由此可能會導(dǎo)致非常嚴(yán)重的社會危機(jī)。

（二）民事責(zé)任

筆者認(rèn)為，大宗商品現(xiàn)貨交易場所非法組織期貨交易活動應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，法律依據(jù)是《合同法》第五十二條第（五）項：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而合同無效，這也是跟最新出臺的最高人民法院的金融審判意見的思路是相一致的。

根據(jù)最高人民法院《合同法司法解釋二》第十四條，《合同法》第五十二條第

（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。在此類案件中即指《期貨交易管理條例》第四條、第六條： 

“第四條　期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。

禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進(jìn)行期貨交易。

第六條　設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。

未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動?！?/p>

為什么說這兩條規(guī)定是“效力性強制性規(guī)定”呢？本文限于篇幅，不再從理論上進(jìn)行分析，此處僅引用四川省內(nèi)江市中級人民法院（2016）川10民終399號判決書中的裁判理由：

“本案中交易平臺未經(jīng)合法批準(zhǔn)，組織開展期貨交易是不爭的事實。該交易行為是否無效需要判斷《期貨交易管理條例》是否為效力性強制性規(guī)定。期貨交易具有特殊的金融屬性和風(fēng)險屬性，直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)金融安全和社會穩(wěn)定。《期貨交易管理條例》第一條規(guī)定，為了規(guī)范期貨交易行為，加強對期貨交易的監(jiān)督管理，維護(hù)期貨市場秩序，防范風(fēng)險，保護(hù)期貨交易各方的合法權(quán)益和社會公共利益，促進(jìn)期貨市場積極穩(wěn)妥發(fā)展，制定本條例。從該條款的立法宗旨可以看出，該規(guī)定旨在通過調(diào)整規(guī)范期貨交易行為，規(guī)范市場運行、保護(hù)投資者合法權(quán)益、防范系統(tǒng)性風(fēng)險、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。合法的期貨交易場所為所有市場參與者提供平等、透明的交易機(jī)會，進(jìn)行有序交易，具有較大的社會性和公開性，需要依法規(guī)范管理、確保安全運行。非法期貨交易場所因不受有效監(jiān)管，無法實現(xiàn)客戶資金封閉運行，投資者面臨資金被挪用、自己承擔(dān)風(fēng)險頭寸、對手欺詐交易等巨大風(fēng)險，資金案件和投資權(quán)益無法得到有效保護(hù)，極易引發(fā)金融風(fēng)險，甚至影響社會穩(wěn)定，有損社會公共利益。因此，《期貨交易管理條例》第四條、第六條的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，投資者在交易平臺內(nèi)進(jìn)行過的開戶和全部交易行為均無法律效力?！?/p>

那么投資者在交易平臺進(jìn)行過的開戶和全部交易行為均無法律效力的法律后果是什么？根據(jù)《合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

對《合同法》第五十八條的適用，這里有幾個問題需要說明一下：

1，如果交易場所的交易模式是分散式柜臺交易，那么投資者的交易對手是交易場所的會員單位，交易對手當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還責(zé)任，交易場所作為組織者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

2，如果交易場所組織的是撮合制交易，交易場所只是組織者，會員單位也只是提供了一個交易通道，真正的交易對手類似我們的股票交易對手一樣是匿名的其他投資者，這種情況下怎么返還財產(chǎn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用交易場所有過錯而賠償投資者損失這一規(guī)定。

3，關(guān)于投資者是否存在過錯的問題。投資者有沒有識別交易場所組織的是非法期貨交易活動的義務(wù)？目前最高人民法院的指導(dǎo)性意見已經(jīng)很明確了，各地法院通過這一年多來的司法實踐，思想也基本上得到了統(tǒng)一，只要律師舉證工作到位，在目前的大環(huán)境下，法院也不會枉法裁判。但是法院一但做出交易場所全額賠償?shù)呐袥Q，其它投資者會效仿起訴，后果很可能就是又一個泛亞事件發(fā)生。所以一般而言，法院會盡量避免判決，就是靠對兩方面進(jìn)行施壓以期望促成調(diào)解。一面是交易場所承受不了被認(rèn)定非法期貨的結(jié)果，而投資者在交易場所給出不錯的調(diào)解方案時，如果堅持訴訟請求，可能會被法院認(rèn)定在交易過程中存在比較大的過錯。在這種博弈中，絕大多數(shù)案件是以交易場所付款、投資者撤訴而結(jié)案。

七，中國司法實踐中對此類案件的審判結(jié)果

自2014年起，就陸續(xù)有投資者向法院起訴大宗商品現(xiàn)貨交易場所，要求交易場所賠償其在交易過程中遭受的損失。交易者起訴的理由各不相同，如虛假交易、非法期貨等，人民法院確定的案由也是五花八門，如委托理財、買賣合同等。在早期的法院判決中，大量的案件是以交易者敗訴而告終，但從2016年開始，交易者勝訴的案件開始出現(xiàn)，進(jìn)入到2017年，大多數(shù)法院的判決是以判決交易者勝訴而告終。

早期案件敗訴率高，既有律師對此類案件的規(guī)律沒有掌握的原因，也有人民法院對此類案件性質(zhì)的認(rèn)識錯誤有關(guān)。今年以來，由于政府層面的清理整頓“回頭看”工作力度加大，以及最高人民法院的態(tài)度也逐漸明朗，才使得此類案件的勝訴率大幅度提高。

（一）敗訴的主要原因

通過對早期人民法院判決案件的分析，交易者敗訴的主要原因有以下幾點：

1，未能證明涉案交易具有非法期貨交易的特征。

要在案件審理過程中證明涉案交易具有期貨交易的特征是一項專業(yè)性很強的工作，很多律師沒有這方面的專業(yè)知識，僅憑一腔熱血，在法庭上卻無法完成證明工作，導(dǎo)致案件敗訴。

典型案例：無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終615號唐永玲與無錫X泰商品合約交易中心有限公司委托理財合同糾紛案。

2，律師引用法律依據(jù)錯誤。

這個主要是指律師以交易場所違反38號文和37號文為攻擊方向，但是人民法院認(rèn)為上述文件并非是《合同法》第五十二條中所稱的法律或行政法規(guī)，因此判決原告敗訴。

典型案例：南京市中級人民法院（2016）蘇01民終645號曹征偉與江蘇大X銀泰商品合約交易市場有限公司等單位合同糾紛案。

3，人民法院錯誤理解金融創(chuàng)新

在此類案件中，大宗商品現(xiàn)貨交易場所一個常見的抗辯理由為：涉案交易既非現(xiàn)貨，也非期貨，而是現(xiàn)貨連續(xù)交易，或者交易的不是標(biāo)準(zhǔn)化合約，而是標(biāo)準(zhǔn)化現(xiàn)貨，都是屬于金融創(chuàng)新，而部分人民法院也采納了交易場所的這一觀點。

典型案例：舟山市定海區(qū)人民法院（2016）浙0902民初3332號楊燕炯與浙江X山大宗商品交易所有限公司等單位合同糾紛案。

對于現(xiàn)貨連續(xù)交易，由于清整聯(lián)辦31號文附件已經(jīng)對其定性為涉嫌非法期貨交易，本文不再進(jìn)行論述。而所謂的標(biāo)準(zhǔn)化現(xiàn)貨，也是交易場所用來忽悠審判人員的常用手段。如果交易場所認(rèn)為其交易對象是現(xiàn)貨，那么他們無論如何無法回答這樣一個問題：交易者在手里并沒有現(xiàn)貨的情況下，卻可以在交易平臺上賣空并且成交，那么成交的交易標(biāo)的是什么呢？

（二）2017年人民法院的審判的趨勢

進(jìn)入2017年以后，政府對交易場所進(jìn)行清理整頓的力度不斷加強，人民法院的審判人員對于此類案件的性質(zhì)認(rèn)識和對于法律的把握也更準(zhǔn)確，一些優(yōu)秀的裁判文書的出臺也對其他人民法院產(chǎn)生了強烈的示范效應(yīng)。如江西省貴溪市人民法院（2016）贛0681民初819號何芳琴與青島X州商品現(xiàn)貨交易中心有限公司等單位合同糾紛案中，主審法官對原、被告提交的幾十份證據(jù)在判決書中逐一進(jìn)行評述，認(rèn)定事實清晰，適用法律也非常精準(zhǔn)，判決書顯得有理有據(jù)，令人心服。

最為重要的是今年6月，最高人民法院（2016）最高法民申1002號展超與陜西X北黃金珠寶交易中心有限公司買賣合同糾紛案再審民事裁定書中，維持了一審、二審對交易場所進(jìn)行非法期貨交易活動的性質(zhì)認(rèn)定及對交易者的全額賠償，影響巨大，將會對日后的審判工作起到重要的指引作用。

綜上所述，不論是法律法規(guī)及政策性的規(guī)定，還是人民法院的司法實踐活動，均已明確了大宗商品現(xiàn)貨交易場所非法組織期貨交易活動應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還交易者財產(chǎn)或賠償交易者損失的民事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

1，國發(fā)[2011]38號《關(guān)于清理整頓各類交易場所 切實防范金融風(fēng)險的決定》

2，國辦發(fā)[2012]37號《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》 

3，商務(wù)部2013年3號令《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》

4，證監(jiān)辦發(fā)［2013］111號《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認(rèn)定有關(guān)工作的通知》

5，清整聯(lián)辦[2017]31號《關(guān)于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關(guān)工作的通知》

6，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強金融審判工作的若干意見》

7，最高人民法院（2016）最高法民申1002號

8，四川省內(nèi)江市中級人民法院（2016）川10民終399號

9，江西省貴溪市人民法院（2016）贛0681民初819號

10，無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終615號

11，南京市中級人民法院（2016）蘇01民終645號

12，舟山市定海區(qū)人民法院（2016）浙0902民初3332號