2016年6月30日，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例62號(hào)《王新明合同詐騙案》。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)案例，現(xiàn)對(duì)該指導(dǎo)案例的推選經(jīng)過、裁判要點(diǎn)等有關(guān)情況予以解釋、論證和說明。
一、推選過程及指導(dǎo)意義
王新明合同詐騙案由北京市石景山區(qū)人民法院一審，北京市第一中級(jí)人民法院于2013年12月2日二審審結(jié)生效。北京市高級(jí)人民法院研究室經(jīng)專家論證研討會(huì)論證，并經(jīng)北京市高級(jí)人民法院審委會(huì)討論決定，將本案例作為備選指導(dǎo)案例向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)研究討論后，將該案例送最高人民法院刑二庭審查和征求意見。2015年9月10日，最高人民法院刑二庭審查認(rèn)為，案例涉及數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存的量刑，對(duì)審理類似案件具有指導(dǎo)和參考價(jià)值，同意將該案例作為指導(dǎo)性案例。2016年3月9日，最高人民法院研究室室務(wù)會(huì)討論同意作為指導(dǎo)性案例，并參考《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8部分最后一款規(guī)定，補(bǔ)充“酌情從重處罰”，以體現(xiàn)另外既遂或未遂部分對(duì)量刑的影響。同年5月31日，最高人民法院審委會(huì)經(jīng)討論認(rèn)為，該案例符合最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條的有關(guān)規(guī)定，同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。同年6月30日，最高人民法院以法〔2016〕214號(hào)文件將該案例作為第13批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
該案例涉及數(shù)額犯中既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑的問題。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”。但是該解釋沒有進(jìn)一步明確如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的問題，也沒有明確在具體量刑過程中如何評(píng)價(jià)既遂部分和未遂部分對(duì)量刑結(jié)果的影響。司法實(shí)踐中對(duì)作為一罪處罰的多次詐騙犯罪行為不區(qū)分既遂與未遂累計(jì)數(shù)額，以及只要存在未遂就認(rèn)定全案存在未遂量刑情節(jié)的一貫做法，沒有得到根本糾正，估堆量刑的問題依然存在。該指導(dǎo)案例進(jìn)一步明確了犯罪既遂與未遂并存情況下的量刑規(guī)則，解決了僅因存在部分未遂就認(rèn)定整個(gè)犯罪屬于未遂的困境，又避免了因?qū)θ高\(yùn)用部分行為未遂的情節(jié)減輕處罰導(dǎo)致量刑畸輕問題，也解決了如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，以及如何減輕處罰等具體問題，也是最高人民法院發(fā)布的首個(gè)與量刑規(guī)范化緊密相關(guān)的指導(dǎo)性案例，對(duì)類似案件的處理具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。
二、裁判要點(diǎn)的理解與說明
該指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)確認(rèn)：在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰?，F(xiàn)圍繞與該裁判要點(diǎn)相關(guān)的問題，對(duì)于數(shù)額犯既遂與未遂并存的量刑，根據(jù)刑法及其有關(guān)司法解釋規(guī)定，結(jié)合案情逐一說明如下：
(一)刑法第二十三條第二款具有量刑情節(jié)和確定未遂部分法定刑幅度的雙重功能
我國刑法分則關(guān)于法定刑幅度的設(shè)置，是以犯罪既遂形態(tài)為標(biāo)本的。對(duì)于未遂犯，根據(jù)刑法總則的規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)予以處罰，只是目前有的司法解釋提高了未遂犯的入罪門檻?！皟筛摺庇?011年4月8日起施行的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》)第5條規(guī)定，“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。2013年4月2日“兩高”公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條作了類似的規(guī)定。刑法分則并未單獨(dú)就未遂犯另行設(shè)置法定刑幅度，只是在刑法第二十三條第二款規(guī)定，“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。在以往司法實(shí)踐中，對(duì)于數(shù)額犯，無論全案只有未遂，還是并存的既遂部分不夠定罪條件，但根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定既遂和未遂總數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，就以犯罪未遂處理，或者說既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下，一直以犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度，然后認(rèn)定全案未遂，將未遂作為量刑情節(jié)，比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在這一過程中，刑法第二十三條第二款的規(guī)定，一直作為量刑情節(jié)對(duì)待，是在法定刑幅度、量刑起點(diǎn)及基準(zhǔn)刑確定之后對(duì)未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)。
《詐騙案件解釋》第6條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！币虼?，對(duì)于詐騙既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的，在確定全案適用的法定刑幅度之前，應(yīng)當(dāng)就既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較。也就是說，首先需要確定既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。鑒于刑法分則中的法定刑幅度是針對(duì)既遂犯設(shè)置的，未遂部分并無直接對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，這就給如何確定未遂部分的法定刑幅度帶來了問題。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解和適用《詐騙案件解釋》的上述規(guī)定，在既遂與未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定，與未遂部分對(duì)應(yīng)的既遂形態(tài)(即既遂犯)進(jìn)行比較，決定是否對(duì)單獨(dú)構(gòu)成犯罪的未遂部分減輕處罰，即決定是否減輕處罰后選擇法定刑幅度，進(jìn)而確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較。在這一過程中，刑法第二十三條第二款并非作為量刑情節(jié)在確定法定刑幅度、量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑后對(duì)全案適用，而是在量刑起點(diǎn)確定之前的法定刑幅度確定過程中適用，這與以往僅將刑法第二十三條第二款理解為量刑情節(jié)是截然不同的。也就是說，對(duì)于刑法第二十三條第二款，不能僅僅理解為對(duì)全案適用的未遂量刑情節(jié)，在既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下，還需理解為確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的原則，進(jìn)而作為對(duì)我國刑法分則以犯罪既遂形態(tài)設(shè)置法定刑幅度這一原則的補(bǔ)充。惟其如此，才能將刑法第二十三條第二款“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，全面貫徹到具體案件中。據(jù)此，刑法第二十三條第二款具有雙重功能，在全案未遂的情況下，該規(guī)定的適用體現(xiàn)為未遂情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)功能；在全案認(rèn)定既遂且未遂部分構(gòu)成犯罪的情況下，該規(guī)定的適用體現(xiàn)為在確定未遂部分法定刑幅度過程中對(duì)其對(duì)應(yīng)的既遂犯法定刑幅度的調(diào)節(jié)功能。
這一問題產(chǎn)生的根源，在于我國刑法理論中關(guān)于罪數(shù)問題，對(duì)于既遂未遂并存的，無論在認(rèn)識(shí)上、評(píng)價(jià)上還是科刑上，均是作為一罪處理。如果在科刑上作為數(shù)罪處理，對(duì)于刑法第二十三條第二款的規(guī)定，僅僅理解為未遂量刑情節(jié)即可，無需賦予其對(duì)未遂犯對(duì)應(yīng)既遂犯法定刑幅度的調(diào)節(jié)功能，與以往慣例并無二致。
(二)既遂與未遂并存的，應(yīng)擇一重確定法定刑幅度
在《詐騙案件解釋》之前，對(duì)于數(shù)額犯，實(shí)踐中一直以既遂和未遂的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，進(jìn)而確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)對(duì)全案適用。例如，在有關(guān)辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件等個(gè)別司法解釋中，明確規(guī)定既遂數(shù)額不夠定罪條件的情況下，將未遂的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到既遂的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的3倍以上。但該司法解釋只是提高了全案未遂的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于既遂與未遂并存且已夠定罪條件的情況下，實(shí)踐中同樣以既遂和未遂的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，進(jìn)而確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)對(duì)全案適用。2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定，“偽劣商品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。2010年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有類似規(guī)定。上述司法解釋將未遂的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到既遂的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的3倍。但根據(jù)犯罪形態(tài)的一般理論，在既遂與未遂并存且既遂部分構(gòu)成犯罪的情況下，由于部分行為已經(jīng)既遂且構(gòu)成犯罪，整個(gè)犯罪就已經(jīng)既遂，就不存在未遂的問題。為了解決實(shí)踐中存在的部分行為已經(jīng)既遂且既遂部分已經(jīng)達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅因存在未遂部分又認(rèn)定整個(gè)犯罪屬于未遂的理論困境，同時(shí)避免因?qū)θ高\(yùn)用部分行為未遂的未遂情節(jié)減輕處罰導(dǎo)致量刑畸輕，《詐騙案件解釋》第6條確定了以既遂部分和未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則，而不以既遂和未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度。對(duì)于《詐騙案件解釋》就既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪情況下法定刑幅度確定思路的轉(zhuǎn)變，有觀點(diǎn)認(rèn)為，是以重行為對(duì)輕行為的吸收關(guān)系為基礎(chǔ)(不能理解為既遂行為對(duì)未遂行為的吸收)。筆者認(rèn)為，姑且不論刑法理論中吸收犯的成立侵害的法益是否必須為同一法益(既遂與未遂并存的情況下，侵害數(shù)個(gè)法益的情況很常見)，但是對(duì)于上述解釋第6條中的“達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”的規(guī)定，顯然不能認(rèn)為達(dá)到同一量刑幅度的未遂行為一定比既遂行為輕，前述有關(guān)吸收犯的理論無法在該解釋中一以貫之。該解釋對(duì)既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪情況下法定刑幅度確定思路的轉(zhuǎn)變，出發(fā)點(diǎn)是為了解決實(shí)踐中利用部分未遂對(duì)全案幅度減輕的量刑畸輕問題，是對(duì)量刑過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范，是在不違背刑法總則第二十三條第二款規(guī)定的情況下，對(duì)以往不當(dāng)量刑方法的糾正。
此后，“兩高”出臺(tái)的有關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品刑事案件，盜竊刑事案件等司法解釋重申了這一處理原則。據(jù)此，盡管“兩高”沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規(guī)定的情況下，對(duì)于同類問題應(yīng)當(dāng)同樣處理的原則，對(duì)于處理其他既遂與未遂并存的案件，在既遂數(shù)額、未遂數(shù)額均達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也應(yīng)當(dāng)貫徹這一處理原則。即比較既遂數(shù)額、未遂數(shù)額所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，在較重法定刑幅度內(nèi)量刑。
在只有既遂或者只有未遂的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪數(shù)額是一致的，但是在既遂與未遂并存的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額不再是既遂和未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額，而分別是既遂部分的犯罪數(shù)額或者未遂部分的犯罪數(shù)額具體而言，有以下幾種情形：
1.全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額與全案犯罪數(shù)額是一致的。
2.既遂與未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額為構(gòu)成犯罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額，不構(gòu)成犯罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。
3.既遂與未遂并存二者均符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對(duì)應(yīng)相應(yīng)的法定刑幅度。根據(jù)《詐騙案件解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度根據(jù)二者中對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的確定；在二者對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致的情況下，以既遂處罰，即根據(jù)既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。該種情形下，決定全案適用的法定刑幅度的數(shù)額并非全案犯罪總數(shù)額，而是既遂部分?jǐn)?shù)額或者未遂部分?jǐn)?shù)額。
4.既遂與未遂并存，均未單獨(dú)構(gòu)成犯罪但總數(shù)額符合定罪條件的。對(duì)于這種情況能否作為犯罪處理，認(rèn)識(shí)上并不統(tǒng)一，實(shí)踐中做法也不盡一致，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月公布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》予以明確。該解釋第2條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的3倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到5萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到15萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。”對(duì)于這種情況，根據(jù)既遂與未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度，并認(rèn)定全案具有未遂情節(jié)。這里需要注意的是，該種處理方式僅僅適用于解決既遂與未遂均不夠定罪條件但總數(shù)額已夠定罪條件的入罪問題，只涉及第一刑檔。如果未遂部分已經(jīng)達(dá)到第二量刑檔次，則依據(jù)上文的第二種處理原則處理。
決定全案法定刑幅度的數(shù)額，也就是選擇刑罰檔次的數(shù)額，為了表述的方便，可以稱之為刑檔數(shù)額，以便與犯罪數(shù)額相區(qū)別?！对p騙案件解釋》公布后，在既遂與未遂并存的情況下，刑檔數(shù)額與犯罪總數(shù)額并不完全一致，也不能等同于既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述不同情形分別確定刑檔數(shù)額。
本案例中，被告人王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，對(duì)應(yīng)法定刑幅度為有期徒刑3年以上10年以下；未遂部分為70萬元，在未考慮未遂情節(jié)的情況下，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為10年以上有期徒刑、無期徒刑，比既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的30萬元作為刑檔數(shù)額，將對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的70萬元所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相比較，確定全案應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，存在不當(dāng)。鑒于本案既遂部分與未遂部分均構(gòu)成犯罪，根據(jù)上述所列第三種處理情形，檢察機(jī)關(guān)所提應(yīng)當(dāng)以王新明的犯罪總數(shù)額100萬元確定法定刑幅度的抗訴意見也存在不當(dāng)。
(三)對(duì)未遂部分，應(yīng)先進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，再確定其對(duì)應(yīng)的法定刑幅度
在既遂與未遂并存且未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。盡管《詐騙案件解釋》規(guī)定了既遂與未遂并存以分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則，但并沒有明確如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，以及能否對(duì)未遂部分減輕、如何減輕等具體問題。對(duì)此，實(shí)踐中存在不同看法。
一種意見認(rèn)為，直接根據(jù)未遂部分的犯罪數(shù)額確定對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分比較后，擇一重確定全案適用的法定刑幅度。如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重，將既遂部分與未遂部分的未遂情節(jié)在量刑過程中綜合予以評(píng)價(jià)；如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重或者一樣，則將未遂部分及未遂情節(jié)在量刑過程中綜合評(píng)價(jià)。這種方法在實(shí)踐中簡單易行，便于操作。該意見仍然是將未遂部分的未遂情節(jié)作為包括既遂部分在內(nèi)的整個(gè)犯罪的未遂情節(jié)對(duì)待，進(jìn)而對(duì)整個(gè)犯罪從輕或者減輕處罰。
但根據(jù)該意見，至少在理論上和實(shí)務(wù)中存在以下三個(gè)方面的問題：
1.在未遂的問題上自相矛盾。根據(jù)該意見，對(duì)于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度或者一致的，將既遂數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度。但是對(duì)十未遂部分犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分的，則以未遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度。在全案適用的法定刑幅度確定以后，再根據(jù)未遂部分進(jìn)行減輕處罰，無論是否考慮既遂部分對(duì)量刑的影響，均是對(duì)全案進(jìn)行的減輕處罰，而不是單獨(dú)對(duì)未遂部分的減輕處罰，客觀上同樣陷入了在認(rèn)定犯罪已經(jīng)既遂的前提下又認(rèn)定全案存在未遂情節(jié)的理論困境。
2.如果允減輕處罰，導(dǎo)致裁量幅度過大，在既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。該意見的解決思路，在未遂部分與既遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，出現(xiàn)的問題較少。以詐騙為例，行為人詐騙既遂部分5000元，未遂部分50萬元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，無論是認(rèn)定全案未遂減輕一檔量刑，還是先就未遂部分減輕一檔后再考慮既遂部分進(jìn)行量刑，實(shí)踐中差別并不大。但是在既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，就容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。詞樣以詐騙為例，如行為人詐騙既遂部分49萬元，未遂部分500萬元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，因未遂部分對(duì)應(yīng)法定刑幅度重于既遂部分，從而對(duì)全案進(jìn)行減輕處罰，并不屬于法律適用錯(cuò)誤。但考慮到既遂部分非常接近第三刑檔(即10年以上有期徒刑、無期徒刑)的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且未遂部分?jǐn)?shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第三刑檔的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，上述情形與既遂部分50萬元的社會(huì)危害性相比較，無疑前者的社會(huì)危害性更大，如對(duì)前者能夠減輕處罰，而后者卻不能減輕處罰，量刑顯然不均衡。
另一種意見認(rèn)為，未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)當(dāng)僅適用于未遂部分，不能適用于整個(gè)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)未遂情節(jié)對(duì)未遂部分先進(jìn)行是否減輕的評(píng)價(jià)后，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分進(jìn)行比較，確定全案適用的法定刑幅度，并將未做評(píng)價(jià)的既遂數(shù)額在量刑時(shí)予以考慮。
筆者認(rèn)為，后一種意見更為妥當(dāng)。主要理由是：
1.當(dāng)未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分時(shí)，在二者對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，允減輕處罰，能夠防止量刑畸重。以詐騙罪為例，如果行為人詐騙50.5萬，其中5000元既遂，50萬元未遂，則需要在詐騙5000元既遂和詐騙50萬元未遂分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度之間擇一重。如果對(duì)詐騙50萬元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進(jìn)行未遂情節(jié)的減輕與否的評(píng)價(jià)，則確定的法定刑幅度為第三量刑檔次(即10年以上有期徒刑或者無期徒刑)，與詐騙5000元既遂部分所對(duì)應(yīng)的第一量刑檔次(即3年有期徒刑以下刑罰)比較后，對(duì)告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑檔次，即10年以上有期徒刑或者無期徒刑。由于整個(gè)犯罪已經(jīng)既遂，對(duì)全案不能適用未遂情節(jié)，那么在對(duì)既遂部分及未遂部分的未遂情節(jié)綜合評(píng)價(jià)后，在沒有其他法定減輕情節(jié)并排除特別減輕的前提下，即使從輕幅度再大，最低也要判處10年有期徒刑。而如果行為人詐騙500萬元或更多，且未遂，即使無其他法定減輕情節(jié)，也可以根據(jù)未遂情節(jié)減輕判處10年有期徒刑以下刑罰。然后，就二者的社會(huì)危害性比較，實(shí)踐中很難作出詐騙500萬元(或者犯罪數(shù)額更大)未遂的社會(huì)危害性比詐騙50萬元未遂、5000元既遂的社會(huì)危害性更大的判斷，從而導(dǎo)致后者的量刑畸重。所以，在此情況下，在確定與既遂部分比較的未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許先行考慮未遂部分是否需要減輕處罰。
2.當(dāng)未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分時(shí)，在二者對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，先考慮未遂部分是否減輕處罰，有利于發(fā)揮既遂部分對(duì)未遂部分從寬幅度過大的限制功能，避免量刑畸輕。同樣以詐騙為例。如行為人詐騙既遂部分49萬元，未遂部分500萬元，且沒有其他法定減輕情節(jié)。在確定未遂部分500萬元應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)(而非直接對(duì)應(yīng))的法定刑幅度過程中，如不予減輕選擇法定刑幅度，自然避免了量刑畸輕情況的發(fā)生。這里關(guān)注的是，如果綜合全案其他案件事實(shí)，予以減輕選擇法定刑幅度，即刑法第二百六十六條的第二量刑檔次(即有期徒刑3年以上10年以下)，那么就與詐騙既遂部分49萬元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致，根據(jù)《詐騙案件解釋》第5條的規(guī)定，以詐騙罪既遂處罰，也就是以既遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定法定刑幅度，將未遂部分在量刑中予以考慮。在此過程中，既遂部分體現(xiàn)出了對(duì)未遂部分在量刑上從寬幅度過大的限制功能，從而有利于避免量刑畸輕。而在前一種意見中，未遂500萬元的未遂情節(jié)對(duì)全案適用，既遂49萬元僅作為量刑過程中的因素之一影響未遂情節(jié)的從寬幅度，而非直接以既遂部分的49萬元作為刑檔數(shù)額且將未遂500萬元作為從重因素，既遂部分對(duì)未遂部分從寬幅度的限制功能就難以得到有效發(fā)揮。
3.在既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分或者二者一致時(shí)，這樣處理能夠避免在未遂問題上的自相矛盾。對(duì)未遂部分，在與既遂部分比較法定刑幅度輕重時(shí)，先進(jìn)行是否減輕的評(píng)價(jià)，而不是與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較后進(jìn)行是否減輕的評(píng)價(jià)，能夠?qū)?duì)未遂部分是否減輕的評(píng)價(jià)限定于未遂部分，而不擴(kuò)展到包括既遂部分在內(nèi)的全案犯罪事實(shí)，從而避免了既認(rèn)定全案既遂又將未遂部分的未遂情節(jié)作為全案未遂情節(jié)的情況。
4.這樣處理符合辦理類似案件司法解釋的要求。上述第二種意見與《詐騙案件解釋》第5條規(guī)定的精神以及該解釋起草者對(duì)該條文的闡釋是相符的。在該解釋的理解與適用文章中，起草者對(duì)《詐騙案件解釋》第5條進(jìn)行了闡釋，在詐騙既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情形下，“對(duì)于此類案件，首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時(shí)考慮可以從輕或者減輕處罰；之后根據(jù)比較結(jié)果，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重，或者既、未遂所對(duì)應(yīng)的量刑幅度相同的，以既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰”。[1]合同詐騙是從詐騙中分離出來的，二者諸多相似，可以參照適用詐騙的有關(guān)規(guī)定。
5.這樣做也符合最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)的規(guī)定精神。最高人民法院2013年12月23日印發(fā)的該意見規(guī)定，具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。
(四)未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中的具體體現(xiàn)
根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于量刑步驟的相關(guān)規(guī)定，量刑過程分為三個(gè)不同階段，分別為“根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑”。據(jù)此，如全案認(rèn)定未遂，則將未遂情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過程中進(jìn)行評(píng)價(jià)。這里需要探討的是，在既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下，如何體現(xiàn)未遂部分的未遂情節(jié)。根據(jù)《詐騙案件解釋》第5條的規(guī)定及前述第二種意見，在既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下，不能將全案認(rèn)定為未遂，未遂部分的未遂情節(jié)不再作為全案量刑情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過程中進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是在前兩個(gè)階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，并且由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額也可能是未遂數(shù)額，未遂部分的未遂情節(jié)的適用在不同案件中就會(huì)出現(xiàn)不同的適用情況，從而需要進(jìn)行具體探討。
1.根據(jù)既遂數(shù)額確定法定刑幅度。在確定量刑起點(diǎn)階段，首先要根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定全案適用的法定刑幅度。對(duì)于既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的，由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額，也可能是未遂數(shù)額，所以確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)既可能是既遂部分犯罪事實(shí)，也可能是未遂部分犯罪事實(shí)。對(duì)于以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分犯罪事實(shí)作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在根據(jù)既遂部分犯罪事實(shí)確定的量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。也就是說，在此過程中，未遂部分犯罪事實(shí)連同該部分的未遂情節(jié)是作為增加刑罰量的因素即量刑中的從重因素得以體現(xiàn)，這與將未遂情節(jié)作為全案適用的量刑情節(jié)進(jìn)行從寬處罰是截然不同的。
2.根據(jù)未遂數(shù)額確定法定刑幅度。對(duì)于以未遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分犯罪事實(shí)作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在根據(jù)未遂部分犯罪事實(shí)確定的量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量，進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。這種情況下，未遂部分的未遂情節(jié)是在量刑的第一階段即確定量刑起點(diǎn)階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，由于這里不涉及既遂部分犯罪事實(shí)，對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)僅僅局限于未遂部分犯罪事實(shí)范圍內(nèi)，在該階段對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)類似于全案未遂中對(duì)未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)。因此，無論是否根據(jù)未遂部分的未遂情節(jié)對(duì)確定全案適用的法定刑幅度進(jìn)行減輕選擇，未遂部分的未遂情節(jié)在該階段體現(xiàn)的都是對(duì)未遂部分犯罪事實(shí)的從寬處罰。這與以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)后對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)是不同的。
在根據(jù)未遂數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度過程中，根據(jù)《詐騙案件解釋》第5條的規(guī)定及前述第二種意見，在與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行輕重比較時(shí)，需要就未遂部分的未遂情節(jié)是否對(duì)未遂數(shù)額直接對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行減輕的評(píng)價(jià)。這里要區(qū)分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)并未在法定刑幅度確定過程中得到實(shí)際體現(xiàn)，僅僅作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分在確定量刑起點(diǎn)過程中予以評(píng)價(jià)；第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)在法定刑幅度確定過程中得到了實(shí)際體現(xiàn)，但由于這種體現(xiàn)限于法定刑幅度的減輕選擇，未遂情節(jié)究竟應(yīng)從寬到何種程度并未完全體現(xiàn)。因此，要就未遂情節(jié)進(jìn)行完全評(píng)價(jià)，在減輕選擇法定刑幅度之外，還需在之后確定量刑起點(diǎn)的過程中，作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分進(jìn)行評(píng)價(jià)。在這一過程中，對(duì)未遂部分的未遂情節(jié)進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，但并不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，只有將兩次評(píng)價(jià)結(jié)合起來，才能對(duì)未遂部分的未遂情節(jié)評(píng)價(jià)充分。
本案例中，被告人王新明合同詐騙未遂部分70萬元，對(duì)應(yīng)法定刑幅度為10年有期徒刑以上刑罰，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應(yīng)當(dāng)為3年以上10年以下有期徒刑，與合同詐騙既遂部分30萬元所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致。參照《詐騙案件解釋》第5條的規(guī)定，以合同詐騙罪既遂30萬元的犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，確定全案適用的法定刑幅度，并確定量刑起點(diǎn)。將未遂部分70萬元作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，確定適當(dāng)?shù)男塘P增加量，進(jìn)而在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑，未遂部分的未遂情節(jié)作為未遂部分犯罪事實(shí)的一部分，作為量刑過程中的從重因素得以體現(xiàn)。故一審判決根據(jù)詐騙既遂的30萬元確定法定刑幅度后，并未將未遂部分的70萬元在量刑過程中進(jìn)行評(píng)價(jià)，存在不當(dāng)。二審階段在對(duì)未遂部分評(píng)價(jià)后，認(rèn)為盡管一審法院未評(píng)價(jià)未遂部分存在不當(dāng)，但量刑在總體上適當(dāng)，故裁定準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。
(執(zhí)筆人：最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室吳光俠北京市高級(jí)人民法院羅鵬飛)
附：
王新明合同詐騙案
(最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2016年6月30日發(fā)布)
關(guān)鍵詞
刑事；合同詐騙；數(shù)額犯；既遂；未遂
裁判要點(diǎn)
在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。
相關(guān)法條
刑法第二十三條
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號(hào)樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場(chǎng)收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時(shí)，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對(duì)王新明表示諒解。
裁判結(jié)果
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號(hào)刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時(shí)鑒于其如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對(duì)其從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑6年，并處罰金6000元。宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，數(shù)額特別巨大，而原判未評(píng)價(jià)70萬元未遂，僅依據(jù)既遂30萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯(cuò)誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請(qǐng)撤回上訴。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出(2013)一中刑終字第4134號(hào)刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評(píng)價(jià)未遂70萬元的犯罪事實(shí)不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對(duì)該部分減輕處罰，王新明如實(shí)供述犯罪事實(shí)，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機(jī)關(guān)亦未對(duì)量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請(qǐng)撤訴，撤回上訴的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。
本案爭議焦點(diǎn)是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！币虼?，對(duì)于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑3年以上10年以下；未遂部分為70萬元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑3年以上10年以下，與既遂部分30萬元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實(shí)確定對(duì)王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑3年以上10年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對(duì)王新明從輕處罰，判處有期徒刑6年，并處罰金6000元。 | 
