正義網(wǎng)北京4月12日電(記者 王麗)近日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)》，在社會(huì)上引起了廣泛關(guān)注，如何將強(qiáng)制拆除關(guān)進(jìn)“法治籠子”，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而緊迫的問題。就此，本網(wǎng)記者采訪了北京在明律師事務(wù)所主任——中國拆遷律師第一人楊在明。

記者:您如何評(píng)價(jià)最高人民法院的這一批復(fù)?

楊在明: 該《批復(fù)》是針對(duì)北京市高級(jí)人民法院申請(qǐng)作出的，它是司法解釋的一種表現(xiàn)形式，具有法律效力。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政強(qiáng)制法》施行后，對(duì)于拆除違法建筑如何適用法律，特別是如何確定拆除違法建筑主體的問題，一些地方在理解上存在分歧。為此，《批復(fù)》對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃領(lǐng)域的相關(guān)重大問題做出了明確規(guī)定。

首先，行政機(jī)關(guān)以當(dāng)事人違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法為由作出責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、限期拆除等決定后，當(dāng)事人有權(quán)向復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。

其次，在限期改正、限期拆除等決定后作出后，強(qiáng)制拆除活動(dòng)進(jìn)行前，行政機(jī)關(guān)如果依照行政強(qiáng)制法作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，當(dāng)事人有權(quán)提起行政訴訟。人民法院審查重點(diǎn)在于判斷強(qiáng)制執(zhí)行決定的定性及程序的合法性，如是否符合違法建筑構(gòu)成及是否按要求經(jīng)過法定的責(zé)成、催告程序等，人民法院根據(jù)審查情況作出相應(yīng)的裁判。

再次，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制拆除行為本身是具體行政行為，可以依法提起訴訟。行政強(qiáng)制法第八條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟;因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償?！比嗣穹ㄔ簩?duì)違法的行政行為可以作出確認(rèn)違法判決或者行政賠償判決等。

記者:《批復(fù)》中所講“非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)”是什么意思?

楊在明:是指當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依法向人民法院提出的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)。司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不按規(guī)定送達(dá)強(qiáng)制拆除的文書導(dǎo)致被拆遷人不能及時(shí)維權(quán)的問題普遍存在，應(yīng)該對(duì)具體案件中出現(xiàn)的不合法送達(dá)問題進(jìn)行調(diào)查，防止因此侵犯被拆遷人的訴權(quán)。本批復(fù)強(qiáng)調(diào)“非訴”的意義，首先在于嚴(yán)格區(qū)分是否屬于訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行，其次在于嚴(yán)格區(qū)分行政機(jī)關(guān)有無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

記者:《批復(fù)》中為什么要將非訴強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)給行政機(jī)關(guān)?有何積極影響?

楊在明:《批復(fù)》有利于統(tǒng)一法律適用，提高執(zhí)行的效率，解決目前違法建筑強(qiáng)制拆除領(lǐng)域的法律理解分歧和困擾人民法院的諸多現(xiàn)實(shí)難題，準(zhǔn)確貫徹行政強(qiáng)制法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定精神，體現(xiàn)司法改革中的“裁執(zhí)分離”原則，切實(shí)維護(hù)公共利益，保障被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。但是要警惕的是，行政機(jī)關(guān)作出違法建筑認(rèn)定的同時(shí)又對(duì)違法建筑進(jìn)行執(zhí)行的問題，及行政機(jī)關(guān)在此關(guān)系中扮演者運(yùn)動(dòng)員和裁判員的雙重角色，實(shí)踐當(dāng)中，很多原本合法或可以經(jīng)過補(bǔ)辦手續(xù)合法化的房屋也被認(rèn)定為違法建筑，就這個(gè)問題，《批復(fù)》有存在架空《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》有關(guān)司法強(qiáng)拆的嫌疑，可能會(huì)出現(xiàn)實(shí)踐中司法的倒退效果。

記者:《批復(fù)》做出的背景如何?

楊在明:伴隨著《行政強(qiáng)制法》生效，違法建筑強(qiáng)制拆除問題的法律理解出現(xiàn)分歧，《批復(fù)》的出現(xiàn)。厘清了行政機(jī)關(guān)與法院在違章建筑非訴執(zhí)行上的界限，從一定程度上解決了人民法院面臨的諸多現(xiàn)實(shí)難題(如執(zhí)行能力)。

記者:行政強(qiáng)拆要遵循怎樣的法律程序?

楊在明:《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定的很清楚，即應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)先予公告，要求當(dāng)事人限期自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

記者:違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施如何認(rèn)定?小產(chǎn)權(quán)房是違章建筑嗎?

楊在明:違法建筑的認(rèn)定本身應(yīng)當(dāng)是行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第29條“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算;違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！敝?guī)定，從房屋主體結(jié)構(gòu)建成之日起開始計(jì)算違法行為的連續(xù)或繼續(xù)的狀態(tài)，超過2年的，就不得再將其認(rèn)定為違法建筑。之所以這么理解，考慮更多的是督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)有效執(zhí)法及固定當(dāng)事人的物權(quán)。根據(jù)行政處罰法中的程序，即經(jīng)過“(1)調(diào)查詢問、現(xiàn)場勘驗(yàn)(2)責(zé)令停止違法行為(3)行政處罰事實(shí)、理由、依據(jù)、權(quán)力、義務(wù)告知，當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)(4)作出行政處罰決定后”后方可將一個(gè)建筑物叫做違法建筑。

《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。此規(guī)定確立了建筑物權(quán)，無證房屋或是證件不齊全的房屋的房屋不必然就是違章建筑，是否是“違法建筑”，要分別從土地使用、用地規(guī)劃、工程規(guī)劃、施工許可、竣工驗(yàn)收、裝飾裝潢的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的環(huán)節(jié)分析。

小產(chǎn)權(quán)房有著復(fù)雜的歷史背景，國家對(duì)集體土地的政策限制了部分主體在該地上的使用權(quán)。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未對(duì)集體土地上房屋規(guī)劃許可、施工許可等在國有土地上建造房屋要求的前置要件做規(guī)定，在集體土地上建造的小產(chǎn)權(quán)房，只要不嚴(yán)重違反有關(guān)規(guī)劃和工程準(zhǔn)則，都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法建筑。

記者:《批復(fù)》的意思是否就是可以不經(jīng)法院，行政機(jī)關(guān)可以直接拆除違法建筑?

楊在明:這樣理解不對(duì)。即使行政機(jī)關(guān)自己有權(quán)拆除違法建筑，也應(yīng)遵循法律程序，如要進(jìn)行催告、聽證等程序。對(duì)行政機(jī)關(guān)的拆除決定，如果認(rèn)為有違法點(diǎn)，要及早行使救濟(jì)權(quán)利，如復(fù)議或訴訟。

記者:行政強(qiáng)拆中的人身、財(cái)產(chǎn)損失如何承擔(dān)?

楊在明:強(qiáng)拆過程中如果造成人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的可以行使訴權(quán)保護(hù)自己的權(quán)利。 造成人身傷亡的，根據(jù)刑法及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，追究相關(guān)部門和人員的刑事責(zé)任;根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)國家賠償，讓造成損失的部門和個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任。但在司法實(shí)踐中，國家賠償法對(duì)被害人的保護(hù)程度可能與人們的期望相去甚遠(yuǎn)，從很大程度上，也造就了侵權(quán)人的低成本侵害的現(xiàn)實(shí)。

記者:行政強(qiáng)拆的執(zhí)行主體有哪些?

楊在明:根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)拆的執(zhí)行主體首先應(yīng)具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這里所講的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)主要是法律的授權(quán)，即狹義的法律?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條、第六十八條規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對(duì)違反鄉(xiāng)村規(guī)劃的違法建筑有權(quán)強(qiáng)制拆除，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出的限期拆除決定當(dāng)事人逾期不拆除的違法建筑，有權(quán)責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。此處鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、縣級(jí)人民政府是強(qiáng)拆主體，實(shí)施主體可以是其他單位。根據(jù)《土地管理法》第83條的規(guī)定，依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除;對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴;期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)，該處作出處罰決定的機(jī)關(guān)是土地行政機(jī)關(guān)，該處的強(qiáng)拆主體就是法院。

記者:該《批復(fù)》有何現(xiàn)實(shí)意義?

楊在明:《批復(fù)》的出臺(tái)，理清了行政機(jī)關(guān)與法院在違章建筑非訴執(zhí)行上的界限，有利于規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，明確司法監(jiān)督、救濟(jì)環(huán)節(jié)與職責(zé)，切實(shí)體現(xiàn)司法監(jiān)督的中立和事后監(jiān)督。

記者:行政強(qiáng)拆后，是否就不能再向法院起訴?

楊在明:行政強(qiáng)制拆除行為屬于具體行政行為的范疇，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，如果具體行政行為違法，侵犯了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，行政相對(duì)人可通過復(fù)議、訴訟維權(quán)。在司法實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)未出具書面的強(qiáng)拆決定，就實(shí)施了強(qiáng)制拆除行為的，依據(jù)行政復(fù)議法、行政訴訟法及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋的關(guān)于行政案件受理范圍的規(guī)定，也可進(jìn)行復(fù)議或訴訟。

記者:您覺得現(xiàn)在社會(huì)上對(duì)強(qiáng)拆很多都會(huì)聯(lián)想到那些悲慘的事情，因?yàn)閺?qiáng)拆造成人員傷亡等一些情況，我們應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)呢?

楊在明:首先，不管司法強(qiáng)拆還是行政非訴強(qiáng)拆它都不是拍腦子的決定，它們都是需要經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，而這個(gè)程序就是我們預(yù)防強(qiáng)拆的過程，也是法律賦予公民維權(quán)的最佳時(shí)機(jī);其次，如果前一個(gè)程序沒有走好或是行政機(jī)關(guān)沒有嚴(yán)格執(zhí)行法定程序，一旦遇到非法強(qiáng)拆，一定要注意理性維權(quán)，及時(shí)收集固定證據(jù)，以便實(shí)現(xiàn)非法強(qiáng)拆后較好的維權(quán)效果。

記者:強(qiáng)拆包含了很多利益紛雜的關(guān)系，時(shí)常有激烈矛盾出現(xiàn)，如何看待由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)拆違建的問題?

楊在明:強(qiáng)拆不是矛盾的起點(diǎn)，只是在這時(shí)，矛盾有了一個(gè)比較“激烈的”外化表現(xiàn)，往往表現(xiàn)為鏟車、推土機(jī)開進(jìn)被拆遷戶的宅基地上實(shí)施拆除等，其實(shí)，這個(gè)矛盾在違章建筑的認(rèn)定時(shí)就已經(jīng)出現(xiàn)。比如應(yīng)該適用《城市規(guī)劃法》卻適用了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》導(dǎo)致10多年前的房子因?yàn)闆]有城鄉(xiāng)規(guī)劃許可證也被認(rèn)定為違法建筑，即在違法建筑的認(rèn)定上，很多地方政府處于各種原因可能作出與事實(shí)情況并不相符的認(rèn)定，因此當(dāng)事人應(yīng)及早采取相應(yīng)的維權(quán)救濟(jì)措施，而不能等到強(qiáng)制拆除的那天，在這件事情上應(yīng)該反思。 總的來講，維護(hù)自己的權(quán)利，要未雨綢繆，及早行使，才能取得成本低，效果好的目的。

記者:這一批復(fù)對(duì)誰更有利，被拆遷人還是拆遷人?

楊在明:尚無法判斷對(duì)誰更有利，在公平與效率的權(quán)衡上，在法律規(guī)定的理解上，最高法的批復(fù)是正確的，有著積極的進(jìn)步意義。

記者:該《批復(fù)》非訴行政執(zhí)行與《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》關(guān)于申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定有矛盾嗎?

楊在明:不矛盾。征收條例中涉及的房屋拆除與違法建筑是兩個(gè)概念，違法建筑的認(rèn)定屬于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政處罰法》、《土地管理法》等基本法律調(diào)整的范圍，即房屋一旦被認(rèn)定為違法建筑的，就不必再按照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)行使司法強(qiáng)制拆除權(quán)，而是按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。

記者:如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)下達(dá)了強(qiáng)拆決定書，被拆遷人應(yīng)該怎么辦?

楊在明:強(qiáng)拆決定送達(dá)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行催告等義務(wù)，被拆遷人如果對(duì)強(qiáng)制拆除決定有異議，應(yīng)及早行使訴權(quán)以維權(quán)，以免房屋拆除后陷入被動(dòng)。