現(xiàn)代中國的法治探索需要正視傳統(tǒng)的相關(guān)資源。宋代儒家把握到了政治社會演變的強烈法度化特征，提出“以法為治”的典型概括。浙東學(xué)派試圖在絕對反對和絕對支持二者之外開拓出近世儒家理智應(yīng)對政治法度的可行思路。他們的解決方案包括：將禮作為法度的根基；在“以法為治”的格局中承認法治之客觀性；尊重治人主體性；節(jié)制“任法”之弊。

作者| 任峰，中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院政治學(xué)系副教授。著有《道統(tǒng)與治體：憲制會話的文明啟示》等。

來源| 《文史哲》2017年第4期，第55-64頁。

一、“以法為治”與儒家的法概念

宋所開啟的近世中國，以其諸多類現(xiàn)代性的文明特征而呈現(xiàn)出統(tǒng)治的高度法度化、規(guī)則化。這一點，在宋代士大夫群體中有著十分深刻的意識自覺。慶歷三年（1043年）樞密副使富弼提出“法制立，然后萬事有經(jīng)，而治道可必”，此立法建議被宋仁宗采納。南宋儒者陳亮指出宋代現(xiàn)實政治具有高度法度化的特征，“格律”、“繩墨”、“文法”，成為宋代立國、治國的重要手段。葉適用“以法為治”來概括宋代政治社會群體共識。以陳亮、葉適為代表的近世儒家基于儒家立場追求更為優(yōu)良的法治，這與人們習(xí)慣上指稱中國傳統(tǒng)社會的德治、人治，殊為不同，也提醒我們對傳統(tǒng)政治有必要進行精準的辨析和比較。

首先，我們應(yīng)當(dāng)聚焦于上述法度概念的基本意涵，了解當(dāng)時人在什么意義上運用這一類概念。富弼認為，所謂“立法制”中的“法制”，含括了文獻中多次出現(xiàn)的“紀綱”、“法度”、“成憲”、“典故”，構(gòu)成了傳統(tǒng)“治道”、“政道”的精華，能使“萬事有經(jīng)”。換言之，治道以紀綱法度為首務(wù)，如同水心所言“以法為治”，這一點頗能代表宋代的君臣共識。紀綱法度是治道賴以實現(xiàn)的法度規(guī)則、實現(xiàn)善治的“治法”。道與法是善治的兩個基本著力點，為宋代理學(xué)經(jīng)世觀念的典型概括。而這種高度自覺的法度意識在南宋經(jīng)由浙東學(xué)派得到了更為充分的發(fā)展，構(gòu)成我們深入理解“以法為治”傳統(tǒng)的關(guān)鍵資源。南宋浙東學(xué)派自永嘉薛季宣的經(jīng)制之學(xué)起，對于紀綱法度的關(guān)注就極為突出。對季宣來說，紀綱指向比較根本的、持久的體制原理和規(guī)則，法度是可以隨時代情境調(diào)整的具體制度安排。薛的弟子陳傅良認為“朝廷紀綱之所系莫大于法”，他反駁自二程起即流行的一個理學(xué)觀點，即三代政治純?nèi)蔚溃笫勒渭內(nèi)畏?，唐代在政治道義上欠缺，或曰有法無道。傅良指出，這樣的觀點片面強調(diào)道的作用，其實是晚周儒者面對禮崩樂壞提出的激語，后世卻受此誤導(dǎo)而輕視法度在政治中的作用。他肯定漢唐在制度紀綱上都體現(xiàn)出道的精神，只是由于對三代理想政治的把握有深淺，產(chǎn)生了政治效果的高低之別。傅良延續(xù)了季宣的問題意識，即透過法度紀綱來探求政治中常與變、經(jīng)與權(quán)之間的關(guān)聯(lián)，并揭示道與法的緊密理論關(guān)聯(lián)。葉水心承此指出“紀綱、法度，一事也，法度其細也，紀綱其大也”。共治、封建、郡縣制、巡狩，屬于紀綱層面的重要制度，其他如選官、財政、刑律等屬于次一級的法度層面。二者尤其是紀綱關(guān)系到為國之道，立國之本，對于國勢影響極重。

筆者曾論述陳亮思想中的法度概念，指出其內(nèi)涵三個層次：在最抽象的廣義層上，法泛指宇宙與人類存在的根本規(guī)則，包含了仁義等核心價值；中觀層次指禮樂、政體、制度意義上的法度，或曰紀綱法度、紀綱法制；狹義指法家強調(diào)的刑罰、政令、術(shù)數(shù)。結(jié)合程伊川的治道、治法概念、富弼的法制概念，可以發(fā)現(xiàn)，宋儒主要是在中觀及狹義層運用這類概念，即涵括禮樂政刑、紀綱法度及政令刑律的規(guī)則體系，把它們作為治道的體制化保障。這是我們理解“以法為治”時首先應(yīng)明了的。

二、法的特質(zhì)、法史觀與秩序規(guī)則類型

宋代開啟的近世儒學(xué)見證了法度意識、法度觀念的高度發(fā)展，也促進了傳統(tǒng)儒家的思想話語之新變。陳亮把法度提升到了基本文明規(guī)則（“人極”）的高度，并且以法度為根本來解釋傳統(tǒng)仁義禮樂的安頓和功效。這與從人的心性道德本源來建立一套秩序理論的思孟理學(xué)進路，已大不一樣。相對程伊川的道、法二分，更強調(diào)法度的根本地位。依據(jù)這種法度中心的秩序觀，陳亮曾批評當(dāng)時儒者，或者反對關(guān)注法度，或者動輒依賴法度。前者代表了傳統(tǒng)的、理學(xué)包含的修身本位政治觀。后者則代表了實際政治中傳統(tǒng)儒家的困境，心性本位的政治心智面對政治實踐缺乏制度構(gòu)思能力，很容易陷入對法家術(shù)數(shù)的片面倚賴。浙東代表的這一進路，恰恰是要在二者之外開拓出近世儒家理智應(yīng)對政治法度的可行思路，揚棄修身本位的政治觀，正視政治社會的法度問題，同時形成對于法家的有效節(jié)制。法度在何種意義上能夠作為文明政治秩序與規(guī)則的根本或前提？這牽涉到對于法度特質(zhì)的理解、法度在文明史中的演成與法度在諸多秩序規(guī)則類型中的定位。

首先，陳亮、葉適最具代表性地指出了法度規(guī)則源自強烈的公共意識，被視為公共政治理性的體現(xiàn)。陳亮認為人心最容易被各種私欲、私情誘惑牽扯，而法是人們用以約束這種私性的公共規(guī)則。這里顯示出人心的雙重屬性，一個是“多私”，另一個是“以法為公”的規(guī)則化能力。法度是人類應(yīng)對自身私利私欲而彰顯公共精神信念的基本規(guī)則，它構(gòu)成文明秩序的重要基礎(chǔ)。陳亮強調(diào)了法度的人為正義屬性，他并沒有進一步挖掘其人性根基，而傾向以這樣一種基本事實作為既成的秩序基點，更關(guān)注由此確立的秩序安排。這種體現(xiàn)人為正義的法度規(guī)則仍然以更深層次的天人合一為秩序框架，并未導(dǎo)致法度與天理天道的斷裂。他并不拒絕理學(xué)的天理概念，而且用“公道”來指稱法度，透露出天理觀念經(jīng)由法度載體而強化的公共特質(zhì)，這較之單純從道德倫理解釋天理更具思想特色，其中也包含時人的一種“公法”意識。法度被看作公平、公共、恒常的治理規(guī)則，處于天人合一的天理秩序之中心位置。

其次，法度在儒家的歷史敘事中被作為一條中心線索，由此揭示它在文明歷史演進中的功用，更顯示出法度的傳統(tǒng)維度與經(jīng)驗理性。陳亮追溯了三代、秦漢以來的法度演進：遠古時期為法度雛形階段，人類處于天真未失的初民社會，本性淳樸，法度簡要。政治領(lǐng)袖由人民根據(jù)才能和道德標準共同推選與認可，體現(xiàn)出人民直接參與政治事務(wù)的公共精神。到了三代，禮樂刑政等法度構(gòu)成君道根本，最高領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生經(jīng)過了從禪讓制到世襲制的過渡，走向周代宗法分封制度。相應(yīng)于紛繁復(fù)雜的民情，世襲制樹立一個明確的權(quán)威中心，消弭了人們對于最高權(quán)位的種種覬覦，使政治社會免于潛在的爭奪動蕩。法度樹立的權(quán)威及和平，符合天下公共精神的需求。在治理中，這種權(quán)威秩序要符合五典五常等規(guī)則，以天下公利為宗旨，受到天下人公議的制約。如果統(tǒng)治者不能勝任，人們可以通過革命進行置換。家天下的法度，在精神和形式上雖不及遠古時期的公共性，卻適合逐漸復(fù)雜世故的民情。

陳亮的法史觀顯示出兩個治理標準的重要權(quán)重：一個是政治精英的參與能否得到肯定和鼓勵，一個是一般民眾的基本自由能否得到保障。這一點在他對周秦之制的評價中很明確。在事變?nèi)饲榈膹V泛領(lǐng)域中，周法透過全面而合理的規(guī)則確保了政治共同體的公共與自由，人道由此臻至完備狀態(tài)，政治權(quán)威由此獲得充分堅實的保障。周代長達八百年的國祚，根基于這種理想法度。秦獨取法家學(xué)說，放棄了德治關(guān)懷，強化了法度流弊，導(dǎo)致權(quán)威獨大，君民懸隔。以天下迎合統(tǒng)治者私欲，嚴重違背了法度的公共精神。人道無法確立，君主的政治權(quán)威自然也難維系長久。而漢興的意義就在于結(jié)束秦朝苛政，建立了寬仁制度，使民眾重獲自由。除了政治社會的權(quán)威及其和平，共治和自由是優(yōu)良法治的關(guān)鍵指標。法史觀的一個重要方面是三代之法與后世之法的區(qū)分。三代之法在典范意義上被看作法度實現(xiàn)的理想形態(tài)，因此構(gòu)成評價和糾治后世、儒者身處之現(xiàn)實法度的傳統(tǒng)資源。對于近世儒家，三代之法、漢唐之法與本朝祖宗之法之間的張力，及相應(yīng)史觀的張力，是推動法度反思與構(gòu)建的重要力量。三代之法可以說是傳統(tǒng)意義上的高級法，它強調(diào)法度與法治需內(nèi)在于傳統(tǒng)自身的損益發(fā)展之中。近世儒學(xué)內(nèi)部對此有不同方式的處理。如理學(xué)家就產(chǎn)生一種強烈的二元對立意識，強調(diào)三代之法與后世之法的巨大差距。如程伊川所謂“先王之世以道治天下，后世只是以法把持天下”。朱子與陳亮辯論，認為三代天理光明，后世人欲流行，茍且倉皇，也同此意。相比較，浙東一路的事功學(xué)者更主張古今之間的程度差別，而非性質(zhì)鴻溝。陳亮與朱子反復(fù)申辯，秦以后并非一團漆黑，其中漢唐建立了值得相當(dāng)肯定的功業(yè)。這個漫長時期并非依靠權(quán)謀強力維持時日，而是處于法度不完善的狀態(tài)。不同朝代根據(jù)時代情勢在法度規(guī)模上也形成了各自特點。葉水心主張統(tǒng)紀之學(xué)，強調(diào)三代之法的統(tǒng)緒地位，把堯舜圣王之法作為法度典范衡量后世之法的得失，同時提倡從法度的歷史客觀情勢去理解其構(gòu)成，觀察其變遷。在法史觀背后，是儒家對于法度作為傳統(tǒng)、作為經(jīng)驗累積形成之規(guī)則的思想意識，政治行動者即使是圣人也要在傳統(tǒng)范圍內(nèi)進行立法創(chuàng)制。這是近世儒學(xué)天理觀生發(fā)的重要共識。

第三，如何從整體的秩序演成來理解法度的地位，有助于認識這種體現(xiàn)人為正義、關(guān)乎人極公道的規(guī)則為何能夠成為文明演進的客觀趨勢。這關(guān)乎秩序構(gòu)成的理論解釋，同時須處理諸種規(guī)則類型，尤其是禮樂紀綱與法家之法的關(guān)系問題。葉水心指出法家以刑賞為理想政治原則，漸失寬大和平之意，后世卻“皆以王道儒術(shù)緣飾申韓之治”，不能明了儒家禮法政治的體制內(nèi)涵。孔子強調(diào)禮樂與政刑的分別，批評純?nèi)握?，這是儒家基本原則。葉適認為真正的治道關(guān)鍵在于以儒家德禮之治為根基，他稱此為“善治”。 “善治”的根基在于順應(yīng)秩序演成的基本原理，合乎人情物理本性的成長。從一種社會理論的視角，葉適認為“四民交致其用”的分工合作秩序代表了儒家禮治秩序的精義。四民職業(yè)分工有其必然機理，社會流動無法禁錮，這其中體現(xiàn)一種動態(tài)的分化與整合。分工有世代繼承之道，而無隔絕閉錮之理。職業(yè)分工、社會流動，其實體現(xiàn)了社會多樣并存的“和”義。人心特別是政治權(quán)力意志往往求同排異，恰恰蘊含了對于事物多樣性秩序的壓制威脅。政治權(quán)力尤其應(yīng)節(jié)制這種壓制求同的沖動。儒家強調(diào)和是禮治精神，“禮之用，和為貴”，存異共榮也構(gòu)成權(quán)勢的界限。他對于富民作為社會治理中心的秩序性肯認、對于劫富濟貧、復(fù)古井田的反駁、對于工商群體社會政治參與的鼓勵，體現(xiàn)出對于近世經(jīng)濟社會秩序變遷及其權(quán)勢影響的深刻把握。水心特別從社會分工合作的角度，為古典儒家的和諧智慧賦予了新的蘊涵。他把社會經(jīng)濟政治秩序之相維生發(fā)作為禮治根本，以此確立國家法度政刑之邊界，是他超越先儒之處。儒家之禮構(gòu)成儒家之法的根本，不能化約為政刑之治。葉適區(qū)分“取正于禮”與“取正于令”，認為權(quán)勢、政刑之法，都應(yīng)以儒家之禮法為最終衡準。儒家法治與法家的不同在于對民眾社會秩序的保養(yǎng)厚愛。水心指出真正的公法恰恰是保護民眾之私，也即民眾生活之利益、事務(wù)之自治能力，而法家之公其實是壓制民眾能力和利益以就一國之私。對于春秋戰(zhàn)國以來以刑法為主體的法律成文化過程，水心出于禮治精神評價并不高，皆因其間國家政權(quán)對民的壓制日益加深，民眾自身的秩序活力日益消滅。

需要指出，浙東儒者從秩序大體的公共義理思考國家，批評后者之專橫獨大，并不是否認國家的政治價值，而要謀劃國家如何有活力而強大。國家實力的基礎(chǔ)在于以民眾共同體為根本的活力之發(fā)展，應(yīng)按照是否有利于保護和鼓勵社會的積極活力，實現(xiàn)秩序活力，為自身確立之基礎(chǔ)。宋儒如陳亮、葉適、朱子都認為有宋的政體尤其是在央地關(guān)系上，過于集權(quán)，遏制了地方、精英的活力。近世儒家的法度思考將秩序中的民情民本、政體紀綱、政刑律令放在一個體系性視野中論述其構(gòu)造關(guān)系，依據(jù)體現(xiàn)權(quán)威及其和平、共治與自由等精神的先例、慣習(xí)、風(fēng)俗、共識和禮法憲章作為優(yōu)先肯定的法度規(guī)則，引導(dǎo)和規(guī)范政治權(quán)力的運作，代表了近世儒家治道論的一個重要成就。

三、法度中心的政治類型與雙重主體

近世儒家既主張“以法為治”是政治社會不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨向，并從儒家立場提出一系列關(guān)于法度特質(zhì)、歷史與秩序功能的說明，同時也從政治類型的角度強調(diào)防止走向“任法”，即片面推崇法度政治的誤區(qū)。他們強調(diào)從法度、治法的視角來重新理解政治社會的類型。陳亮從治法與治人的關(guān)系立論，提出“漢，任人者也；唐，人法并行者也；本朝，任法者也”。在陳亮看來，這三個重要的朝代代表了三代法度典范的三種演變類型。紀綱法度的損益原理成為政治主題。

“以人行法”是陳亮對于宋代政治的理想期許，“任法”則表達了他的現(xiàn)實判斷。陳亮、葉適等人都批評宋代政治由“以法為治”陷入了“任法”誤區(qū)，表現(xiàn)為“以法為定”、“使法自行”、“持法深”等問題。它集中指這樣一種法政心智和行為模式：將法度理解為一套確定的、自動運轉(zhuǎn)的、不斷精密化的規(guī)則體系，使其支配政治世界中的人與事。這似乎是一種公正治理的理想。然而，卻潛藏兩個重要的缺陷或迷思。一個是對于法度的實證主義、成文化、教條化理解。首先認為此類制定法已足以勝任政治世界的重要事務(wù)，由此只強調(diào)政治智慧的立法表達與立法之后的嚴厲執(zhí)行及細密化。其次把法度看作可以自動運行的客觀機制，即使沒有勝任的行動主體也可實現(xiàn)治理功能。因此，過度信賴一套自動運轉(zhuǎn)的客觀機制，極大輕視人的主體智慧，越來越趨向于要求這套機制盡可能詳密，遂導(dǎo)致法度繁密。另外，由于人們不可能全面把握法度的原意和宗旨，有效改革，往往針對實行過程中的弊端因弊立法。因此，陳亮提出“持法深者無善治”。人情物理紛繁多變，即使最完備的制定法，也無法有效應(yīng)對所有問題。執(zhí)著于“任法”反倒會帶來新問題，過于嚴密繁重的法度，終會造成對民眾自由的威脅，抑制共同體活力。法度相對于整體的社會秩序自有其邊界。其根柢包含了儒家對于社會秩序的基本認知，即一個基于人性人情物事常道的秩序，依靠內(nèi)蘊于自身的規(guī)則運作互動。法度尤其是制定法僅僅是其中的一種規(guī)則，須對此順循，以防成為一個異化、高高在上、外在的權(quán)勢體系。真正的治道規(guī)模，在于充分尊重社會活力，自覺其法度邊界。另一個弊癥是造成了專權(quán)獨大的君主與日益萎縮無力的政治精英，根柢上是政治權(quán)力的專制傾向?qū)τ诠仓蝹鹘y(tǒng)的抑制。君主的專制傾向使其試圖依賴于一套客觀確定的法度自我運轉(zhuǎn)即實現(xiàn)治理目標，應(yīng)對問題時不斷因弊立法。陳亮認為這種君主任法的政治理念恰恰暴露出君主的權(quán)力私性，而士大夫政治精英受其慫恿逐漸放棄在法度事務(wù)中的主體地位，最終淪為只需俯首聽命的執(zhí)法工具，喪失掉政治責(zé)任感與智慧。陳亮對于專制君權(quán)的批判，顯示出不同于理學(xué)家道德主義的維度，更注重法度憲制意義上的規(guī)約。另外，君權(quán)任法專制的私性政治無法杜絕利益群體政治的腐敗蔓延，因為其根柢上已違背了法度的公共原則。

應(yīng)對“任法”的挑戰(zhàn)，近世儒家的解決思路在于厘定天理公道、治人與治法之間的關(guān)系。如陳亮認為的：不是回到人治，而是在“以法為治”的格局中承認法治之客觀性，尊重治人主體性，以節(jié)制“任法”之弊。首先，強調(diào)法度是天理世界中的公道所系，是基于文明社會秩序體現(xiàn)公共實踐理性的規(guī)則集合體。體現(xiàn)天地人公共之道是法度的內(nèi)在本質(zhì)，儒家法治強調(diào)政治社會成員共同遵循法度，不僅以統(tǒng)治工具處之。更為重要的，是在一種恰切的治人與治法關(guān)系中追求優(yōu)良的法治，對于治人的注重特別突顯儒家對于禮法主體與共治主體的雙重關(guān)切。所謂禮法主體，是指對于更為歷史性、傳統(tǒng)性、非成文化的秩序規(guī)則也即慣習(xí)、先例、風(fēng)俗、共識等禮則的重視，尤其需要治人主體在政治社會的實踐脈絡(luò)中予以積累、提煉與確立、改良。這方面可以糾治法度過于實證化、以及對此種法度的片面依賴。比如葉適討論國本問題，就是從政治禮法的實踐演成來理解國家的法度根本。這意味著要特別注意觀察一個政治體的確立初期、國家創(chuàng)立者所體現(xiàn)出的“祖宗之意”。這個意義上的國本自覺，關(guān)系該政治體的興衰?；趯λ未螒T例禮俗的綜合提煉，他將禮臣與恤刑視為國本，后者特別把握到社會經(jīng)濟秩序?qū)τ谛搪傻募s束。這一點是單純制定法心智無法涵蓋的。治理天下國家依賴于對政治歷史經(jīng)驗的深刻觀察，由此把握人情事理相對制定法的根基價值。陳亮討論宋代政體、權(quán)綱，也是在不斷回溯祖宗之法的過程中依據(jù)傳統(tǒng)的優(yōu)良慣例和成憲來為時君確立法度典范。所謂共治主體，是基于政治與法度的公共本性，強調(diào)政治過程的公開公平，尤其針對君權(quán)獨斷而主張與士大夫共治天下，充分發(fā)揮后者的政治積極精神，重視公道、公法、公論等憲制要素。對于宋代強調(diào)防制范圍的現(xiàn)實憲制精神，陳亮突出的是公理規(guī)約下的共治。共治在央地關(guān)系上要破解中央高度集權(quán)的體制弊病，增強地方權(quán)力。在中樞政體上，繼承優(yōu)良的分權(quán)傳統(tǒng)。君主的功能，近于一種精神性、道德性的機構(gòu)，與強調(diào)事務(wù)性和責(zé)任性的治理機制共同組成政治體制。陳亮對于行動主義英雄人格的提倡，同樣是對于君主與大臣共治天下的公共精神之發(fā)揚，以期養(yǎng)成仁智勇兼?zhèn)涞墓仓沃黧w。葉適批評王權(quán)自作正義，不注重自修而強調(diào)威權(quán)。理想秩序應(yīng)該是具有公共面向而寬廣仁義的，民眾與精英人物都能獲得應(yīng)有的尊嚴與自由，最高政治權(quán)力與之形成仁厚共治的關(guān)系。水心論述洪范皇極，特別強調(diào)三代之法中的共建精神，皇極不能獨建，必須是君臣賢能的共建。他論述秦漢以來的紀綱法度，比如君相體制，特別彰顯其公共特質(zhì)，批評王權(quán)任用私人，不斷將公共法度架空。在他看來，君相君臣是政治活動客觀分工的公共架構(gòu)之顯示，宰相群臣之職業(yè)不能被私人化。他強調(diào)弱化宋代政體中的中央集權(quán)，促進“分劃委任”，也是著眼于激活其間的主體活力。

概言之，“以法為定”、“以法為治”既然是政治文明發(fā)展的客觀趨勢，儒家對此順承肯認之，同時警惕“任法”將法治完全理解為實定化、自我運作、不斷細密的客觀規(guī)則，而強調(diào)透過禮法主體充分把握法治的傳統(tǒng)累積、非成文、諸多規(guī)則類型之互動，以避免法在權(quán)力異化中全然轉(zhuǎn)化為教條性、壓制性的法條，而與文明秩序中的更深層規(guī)則相脫節(jié)。由此儒家呈現(xiàn)出一個兼?zhèn)渲贫ǚㄅc禮法的雙軌型法治形態(tài)。同時透過共治主體保障法治的公共性、政治主體精神的積極昂揚。此種法治論構(gòu)成了近世儒家治道傳統(tǒng)的正根和主旨，顯示了儒學(xué)經(jīng)世思想的新生機新動向。