案情：

今年1月，犯罪嫌疑人張某買(mǎi)了一臺(tái)仿諾基亞某型號(hào)的“山寨”手機(jī)。他見(jiàn)該機(jī)與諾基亞同型號(hào)的手機(jī)外觀極為相似，便打起了以假換真的歪主意。案發(fā)當(dāng)天，張某來(lái)到一家諾基亞手機(jī)專(zhuān)買(mǎi)店，聲稱(chēng)要選購(gòu)手機(jī)并讓售貨員拿來(lái)了該型號(hào)的手機(jī)，在佯裝挑選手機(jī)的過(guò)程中趁售貨員不備將自己的“山寨”機(jī)與真機(jī)進(jìn)行了調(diào)包。隨后，張某借故離開(kāi)。售貨員后來(lái)發(fā)現(xiàn)手機(jī)被調(diào)包，馬上告知商店保安。保安人員將正在逃走的張某人贓俱獲。 張某調(diào)包手機(jī)的行為是詐騙還是偷竊？

分歧：

對(duì)于本案的定性，有三種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是他以購(gòu)買(mǎi)手機(jī)的名義騙取售貨員的信任，又以“山寨”機(jī)進(jìn)行調(diào)包，隱瞞了事實(shí)真相，而售貨員又是自愿將手機(jī)交給犯罪嫌疑人挑選的，其行為符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是他取得手機(jī)是在售貨員不知情的情況下，符合盜竊罪特征。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪和盜竊罪的牽連犯，應(yīng)擇一重罪從重處罰。理由是他們?yōu)榱送环缸锬康?，?shí)施了詐騙及盜竊行為，分別構(gòu)成兩個(gè)罪名，但因詐騙行為是手段行為，而盜竊才是目的行為，故構(gòu)成牽連犯。

解析：

筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

首先，張某的行為不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公司財(cái)物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對(duì)事實(shí)真相產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，進(jìn)而使其出于真實(shí)的內(nèi)心意思而自愿對(duì)財(cái)物作出處理，而受害人的自愿處分行為才是詐騙罪的本質(zhì)特征。

本案中，張某實(shí)施了欺騙行為（謊稱(chēng)選購(gòu)手機(jī)），此欺騙行為使售貨員陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（誤以為張某要買(mǎi)手機(jī)）。在此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，售貨員將涉案手機(jī)交給張某挑選。雖然售貨員的行為是自愿的，但售貨員絕對(duì)沒(méi)有讓張某占有這臺(tái)涉案手機(jī)的意思表示，因此售貨員將手機(jī)交給張某挑選的行為不是處分財(cái)產(chǎn)的行為。即涉案手機(jī)占有關(guān)系的改變并不是因?yàn)槭圬泦T陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交給張某的，而是售貨員在未設(shè)防的情況下，由張某將事先準(zhǔn)備好的“山寨”機(jī)與真機(jī)進(jìn)行了調(diào)包。因此，此處的調(diào)包行為才是張某犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，對(duì)張某的行為不應(yīng)定詐騙罪。

其次，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構(gòu)成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認(rèn)為采用了不會(huì)被財(cái)物所有者、保管者、經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，暗中竊取財(cái)物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區(qū)別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的主要標(biāo)志。

盜竊罪的客觀方面主要表現(xiàn)為行為人在被害人不知情的情況下秘密取得財(cái)物，而詐騙罪的客觀方面則主要表現(xiàn)為被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿將財(cái)物交付行為人，并清楚交付財(cái)物后會(huì)產(chǎn)生對(duì)方可控制該財(cái)物的后果。本案中，雙方并未真正實(shí)施交易，售貨員雖將手機(jī)交給犯罪嫌疑人試用，但仍在售貨員控制之下，故非交付行為。犯罪嫌疑人帶走手機(jī)（贓物）也并非出于售貨員自愿，而是秘密竊得。故犯罪嫌疑人的行為符合盜竊罪的特征，構(gòu)成盜竊罪。

再次，作案過(guò)程可分為兩個(gè)階段，前一階段是張某謊稱(chēng)要選購(gòu)手機(jī)欺騙售貨員，制造接近涉案手機(jī)的機(jī)會(huì)，屬手段行為和次行為，僅是為接近涉案手機(jī)而騙取售貨員信任，尚未侵害到實(shí)體權(quán)利，尚未單獨(dú)構(gòu)成刑法意義上的犯罪行為；后一階段是接近目標(biāo)財(cái)物時(shí)即秘密取得該財(cái)物，是目的行為和主行為，可單獨(dú)構(gòu)成盜竊行為。張某的行為只構(gòu)成盜竊罪一個(gè)罪名，不符合牽連犯構(gòu)成兩罪處斷一罪的理論。

至于張某使用的山寨手機(jī)，可以理解為是張某實(shí)施盜竊后（或同時(shí)）為掩蓋其犯罪行為而迷惑售貨員的工具，非為其詐騙售貨員使其自愿交付財(cái)物的工具。

綜上所述，張某調(diào)包手機(jī)的行為是盜竊不是詐騙。