上訴人：曾某某，男，1980年某月某日出生，漢族，小學(xué)文化，農(nóng)民，住賀州市某縣某鎮(zhèn)。

上訴人因涉嫌故意殺人一案，不服2017年8月10日收到的賀州市中級(jí)人民法院（2017）桂11刑初？？號(hào)判決，現(xiàn)提起上訴。

上訴請(qǐng)求

依法撤銷賀州市中級(jí)人民法院（2017）桂11刑初？？號(hào)判決；并予以改判。

事實(shí)與理由

一、原審法院認(rèn)定上訴人曾某某故意殺人罪，屬于客觀歸罪。

原審法院認(rèn)定(見(jiàn)判決書第10頁(yè))上訴人犯故意殺人罪：細(xì)分有四個(gè)理由，一是預(yù)謀報(bào)復(fù)被害人家人(判決書第3頁(yè)以報(bào)復(fù)“張先生、女某某”)、二是攜帶水果刀、弓弩等工具，三是連捅被害人頸部、腹部要害部位；四是事后逃離現(xiàn)場(chǎng)未對(duì)被害人施救。基于四個(gè)理由原審法院得出的結(jié)論是上訴人的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件?，F(xiàn)做具體分析：

首先，預(yù)謀報(bào)復(fù)被害人家人，法院認(rèn)定與一審被告人的供述有異：從證據(jù)22(見(jiàn)判決書第9頁(yè))“他預(yù)謀打他岳父”，并沒(méi)有對(duì)被害人預(yù)謀。且(見(jiàn)判決書第2頁(yè))“被告人曾某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但辯稱沒(méi)有殺害被害人的主觀故意”是一致的；從證據(jù)1，證人張先生“看見(jiàn)小女婿曾某某拿著一把尖刀頂著他老婆頸部”證明上訴人是遲疑，沒(méi)有故意，與證據(jù)22“他叫岳母不要喊，”證明沒(méi)有殺害被害人的主觀故意。

對(duì)其岳父具有故意報(bào)復(fù)的故意，沒(méi)有對(duì)受害人具有故意殺人的動(dòng)機(jī)。使用弓弩是為了射殺岳父，而短的水果刀是為了逃脫使用。由于被受害人發(fā)現(xiàn)，致使預(yù)謀殺害岳父張先生的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，“他叫岳母不要喊，過(guò)了一會(huì)……”具有尋找報(bào)復(fù)對(duì)象的意圖。因此是故意殺人預(yù)備，其后因?yàn)楸缓θ说暮艉芭c撕扯，為了逃脫，形成“犯意轉(zhuǎn)化”變成故意傷害罪的犯意。

行為人以此犯意實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，符合犯意轉(zhuǎn)化的定性。根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認(rèn)定犯罪，故意傷害致人死亡罪吸收了殺人預(yù)備行為。

其次，攜帶水果刀、弓弩等工具。在實(shí)踐中，使用刀具并不一定是故意殺人，使用棍棒等器具也不一定只是故意傷害。至于本案，屬于普通的小型刀具并非致命刀具；二是證據(jù)16，證明深度只有2.2cm，所使用的刀具也并非危險(xiǎn)程度很高。

第三，朝要害部位捅刺就構(gòu)成故意殺人罪？將對(duì)要害部位進(jìn)行打擊作為是否構(gòu)成故意殺人罪的依據(jù)同樣會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪，與刑法理論相違背。從主觀意圖上說(shuō)，故意傷害也可能會(huì)打擊要害部位，故意殺人也可以打擊四肢進(jìn)行折磨。從客觀結(jié)果上，對(duì)要害部位的打擊可能不會(huì)死亡；而對(duì)非要害部位的打擊也可以因延誤救治、失血過(guò)多等原因死亡。

本案中，上訴人只是想擺脫被害人而采取了不當(dāng)行為并不是刻意選擇捅刺的部位。當(dāng)受害人聽(tīng)到一樓其丈夫上來(lái)會(huì)被預(yù)謀殺害，從證據(jù)22可確認(rèn)：“過(guò)了一會(huì)，一樓有開門的聲音，他岳母就喊：殺人啦。他想跑，出到門口時(shí)，他岳母拉著他的褲頭不給跑”，在撕扯間，為了逃跑而故意傷害。摔倒的同時(shí)，用水果刀割去才把手松開。上訴人并沒(méi)有殺害的故意，只是傷害的故意。

最后，事后未采取任何救助措施就構(gòu)成故意殺人罪？無(wú)論是故意殺人還是故意傷害都有可能采取救助措施也都有可能不采取救助措施。大部分情況下，對(duì)傷害的后果是行為人所希望，行為人不會(huì)采取任何救助措施，不能因此就認(rèn)定為故意殺人。而在有些情況下，行為人故意殺人的過(guò)程中可能會(huì)實(shí)施救助并阻止了死亡后果的發(fā)生，這種情形只能認(rèn)定故意殺人中止，不能因此認(rèn)定為故意傷害。因此將實(shí)施救助作為區(qū)分故意殺人和故意傷害的意見(jiàn)，更是沒(méi)有任何道理可言。

就本案而言，一是上訴人掙脫被害人束縛后并沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行捅刺，沒(méi)有積極追求更嚴(yán)重的傷害后果。二是上訴人捅刺后，被害人“還往后門方向去追曾某某，跑了二三十米就倒了”(見(jiàn)證據(jù)1)與(證據(jù)3)：“倒在女某某家門口不遠(yuǎn)的路邊”。上訴人根本無(wú)法預(yù)料到被害人會(huì)有很嚴(yán)重的后果。三是上訴人在捅刺后，擺脫被害人的糾纏，生怕再被被害人的丈夫毆打，而“他繼續(xù)跑下一樓，從大門口跑出去……”(見(jiàn)證據(jù)22)。上訴人跑還來(lái)不及，不知道被害人傷害的后果，怎么會(huì)出現(xiàn)放任被害人死亡的心態(tài)呢。

二、原審法院認(rèn)定上訴人犯故意殺人罪，但事實(shí)無(wú)法證明上訴人的殺害被害人的動(dòng)機(jī)和目的

本案中，從證據(jù)22確認(rèn)：上訴人遇到被害人推開二樓房門，手里拿著刀，都沒(méi)有立即殺害被害人。要是為了報(bào)復(fù)，就殺害被害人，上訴人完全可以立即實(shí)施；而上訴人要?dú)⒌氖潜缓θ说恼煞?，在過(guò)了一會(huì)，被害人報(bào)信號(hào)給欲被謀殺的人開門上一樓，喊“殺人啦”，為了逃離，都沒(méi)有殺害被害人，被害人誤以為保護(hù)其丈夫，拉住上訴人的褲頭，為了逃跑才對(duì)被害人傷害，若要?dú)⒑Ρ缓θ耍显V人完全不必等那么久時(shí)間，也不會(huì)讓被害人撕扯；從捅了肚子一刀，被害人的丈夫看見(jiàn)看見(jiàn)小女婿曾某某拿著一把尖刀頂著他老婆頸部”(見(jiàn)證據(jù)1)，僵持了短暫的時(shí)間。是在上訴人在與被害人撕扯之間劃著被害人的喉嚨部位；上訴人只好割劃被害人的手，被害人才把手松開。

事實(shí)證明，上訴人不是為了殺害被害人，而僅僅是傷害被害人的主觀故意，以實(shí)現(xiàn)逃脫的動(dòng)機(jī)。

根據(jù)案件的起因、傷害的時(shí)間、撕扯的過(guò)程，很難證明上訴人存在殺害被害人的故意。顯然原審法院在客觀推主觀的過(guò)程中，依據(jù)不足，邏輯牽強(qiáng)。

三、被害人家庭具有一定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任

判決書(見(jiàn)第10頁(yè))認(rèn)定“本案系因家庭糾紛引發(fā)”。為了報(bào)復(fù)上訴人的岳父，上訴人買了弓弩，這是遠(yuǎn)距離使用的器械，作為殺人工具。為何不是近距離的器械呢？上訴人為了“以暴制暴”，在吸取以往教訓(xùn)之后，為了防范自己遭到傷害，躲在二樓，完全有機(jī)會(huì)對(duì)被害人進(jìn)行立即殺害，卻糾纏很久，還被被害人追趕。這也間接證明了被害人家庭在家庭糾紛中具有一定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

上訴人的父親也證實(shí)，以及在清塘派出所詢問(wèn)上訴人父親的筆錄，證實(shí)被害人家庭經(jīng)常毆打上訴人，甚至到上訴人家庭毆打，具有明顯過(guò)錯(cuò)。

四、原審法院認(rèn)定上訴人犯故意殺人罪，違背疑罪從輕的刑罰政策。

本案中，公訴機(jī)關(guān)并沒(méi)有充足的證據(jù)來(lái)證明成立故意殺人罪，應(yīng)該認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。即使原審法院認(rèn)為沒(méi)有充足的證據(jù)來(lái)推翻故意殺人罪，也應(yīng)以故意傷害罪來(lái)定罪量刑。最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》第二部分第1條第3款規(guī)定：“實(shí)踐中一些致人死亡的犯罪是故意殺人還是故意傷害往往難以區(qū)分。在認(rèn)定時(shí)除從作案工具、打擊的部位、力度等方面進(jìn)行判斷外，也要注意考慮犯罪的起因等因素。對(duì)于民間糾紛引發(fā)的案件，如果難以區(qū)分是故意殺人還是故意傷害時(shí)，一般可考慮故意傷害罪。”

五、原審法院認(rèn)定上訴人犯故意傷害罪，與大量司法判例相矛盾。

濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2009）濟(jì)刑一初字第54號(hào)刑事判決書記載，被告人豐某使用飯店剔骨刀捅刺被害人背部造成其左肺及肺門處血管破裂，失血性休克死亡，構(gòu)成故意傷害罪，量刑為十四年；沈陽(yáng)市中級(jí)人員法院[2009]沈刑一初字第225號(hào)判決書記載，被告人敦某持刀刺被害人左胸部一刀，致被害人“因胸部刺創(chuàng)造成左心室破裂致失血性休克而死亡”，構(gòu)成故意傷害罪，量刑為八年；廣西壯族自治區(qū)鳳山縣人民法院判決書記載，被告人韋某持刀朝被害人的身上亂捅，其中一刀刺中其右心室，導(dǎo)致臟破裂死亡，檢察院指控故意殺人定性不當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，量刑為十二年；遼寧朝陽(yáng)縣人民法院判決書記載，被告人魏某持刀連捅被害人胸、腹部四刀，造成重傷后果，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，檢察院指控故意殺人（未遂）不當(dāng)，量刑為六年。

上述判例與本案的共同之處在于，使用致命工具、攻擊要害部位、沒(méi)有采取任何救助措施。從法律角度來(lái)講，這些判例對(duì)本案沒(méi)有約束力，但是不能無(wú)視其重要的參考意義。本案如果不改判，懇求貴院進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)理闡明本案與上訴判例的不同之處。

綜上所述，上訴人構(gòu)成故意殺人罪屬于定性錯(cuò)誤。上訴人懇求貴院真正做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，勇于糾正原審法院錯(cuò)誤，讓法律彰顯人性光輝，實(shí)現(xiàn)公平正義。

此致

廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院

 上訴人：

2017年8月15日

不服賀州市中級(jí)人民法院（2017）桂11刑初？？號(hào)判決上訴一案

二審辯護(hù)詞

審判長(zhǎng)、審判員：    

廣西裕華律師事務(wù)所依法接受本案上訴人家屬的委托，指派董全吉律師(13978457369)擔(dān)任曾某某涉嫌故意殺人案二審的辯護(hù)人，在征得了上訴人本人同意與委托后，通過(guò)閱讀案卷及會(huì)見(jiàn)上訴人，對(duì)本案有了全面的了解，現(xiàn)結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)，供合議庭參考。

一、 本案事出有因，被害人的家人有明顯過(guò)錯(cuò)

上訴人由于法律意識(shí)淡薄，長(zhǎng)期怨恨的積累，導(dǎo)致心理發(fā)生了嚴(yán)重扭曲和變態(tài)，并最終釀成了一場(chǎng)悲劇，這都是我們所不愿意看到的。然而，在譴責(zé)上訴人的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)給予一定的理解，畢竟前有因、后有果，上訴人在四次詢問(wèn)筆錄中，都否認(rèn)要報(bào)復(fù)其岳母(見(jiàn)第一次訊問(wèn)筆錄，案卷41頁(yè)；第二次詢問(wèn)筆錄，案卷第43頁(yè))；由于上訴人的岳父多次羞辱毆打上訴人，不給上訴人見(jiàn)其兒子，而是隨著時(shí)間的推移，仇恨越積越深?？梢酝普?，上訴人一直在遭受巨大的精神折磨，也就“一直想報(bào)復(fù)他的岳父”(見(jiàn)第一次訊問(wèn)筆錄，案卷41頁(yè)；第二次詢問(wèn)筆錄，案卷第45頁(yè)；第三次詢問(wèn)筆錄，案卷第54頁(yè)；第四次詢問(wèn)筆錄，案卷第58、59頁(yè)；)。

一審公訴與法院認(rèn)為：“因家庭瑣事產(chǎn)生矛盾，曾某某遂決定報(bào)復(fù)張先生、女某某”與事實(shí)不符：上訴人要報(bào)復(fù)的是張先生，不是要報(bào)復(fù)被害人。一審法院認(rèn)定(見(jiàn)判決書第10頁(yè))上訴人犯故意殺人罪的四個(gè)理由中，其中兩項(xiàng)：一是預(yù)謀報(bào)復(fù)被害人家人(判決書第3頁(yè)以報(bào)復(fù)“張先生、女某某”)、二是攜帶水果刀、弓弩等工具。都只是針對(duì)張先生的預(yù)備報(bào)復(fù)行為，不是對(duì)被害人的預(yù)備報(bào)復(fù)。

二、上訴人在主觀上沒(méi)有剝奪受害人生命的故意

   1、充裕的時(shí)間沒(méi)有殺害被害人，與預(yù)謀殺害不符

 上訴人沒(méi)有故意殺人的犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的，沒(méi)有追求受害人死亡的主觀故意，沒(méi)有剝奪受害人生命的主觀故意，其行為不應(yīng)當(dāng)定性為故意殺人罪。

若以一審認(rèn)定的“曾某某遂決定報(bào)復(fù)張先生女某某”，從四次《詢問(wèn)筆錄》證明：在上訴人進(jìn)入被害人的新房子，被害人背著加害者的兒子單獨(dú)一人在家，在廚房里煮東西，在大廳看電視，上下樓頂來(lái)回收東西。加害人真要?dú)⒑Ρ缓θ?，完全沒(méi)有必要等被害人發(fā)現(xiàn)一審被告才加害。也沒(méi)有必要等到被害人聽(tīng)到一樓張先生回來(lái)，呼喊后才動(dòng)手？

2、加害人與被害人相互撕扯，證明加害人是為了逃離，擺脫

從被害人的幾次傷與加害人的“右手的食指、中指、無(wú)名指、小指有刀傷”(見(jiàn)偵查案卷第195頁(yè)《人身檢查筆錄》與案卷第140、150頁(yè)中張某1、羅某2的《詢問(wèn)筆錄》以及四次上訴人的《詢問(wèn)筆錄》第37、46、53、58頁(yè)“我再次被她拉倒，在倒下來(lái)的時(shí)候，……手就直接往刀刃下滑，我的右手就被水果刀割傷了”)證明加害人與被害人曾經(jīng)撕扯一段時(shí)間。與一審法院認(rèn)定(見(jiàn)判決書第10頁(yè))上訴人犯故意殺人罪的理由三：“連捅被害人頸部、腹部要害部位”的認(rèn)定“連捅”不一致。

首先證明兩者有撕扯存在，上訴人為了逃跑(見(jiàn)《訊問(wèn)筆錄》第47頁(yè)“我就緊張了，我就一直想著跑”)，是真實(shí)的；也從原來(lái)預(yù)謀報(bào)復(fù)其岳父轉(zhuǎn)為故意傷害被害人，得以逃脫；出現(xiàn)了犯意的轉(zhuǎn)化。

從動(dòng)作上：(被害人)呼喊—(加害人)想跑—扯著褲頭—捅肚子—扭打一起—進(jìn)房間—(加害人)轉(zhuǎn)身捅下巴—(被害人)不放手—被推到在床—(被害人)不放手拉褲頭—拖著往外跑—到房門口—(加害人)被拉倒—(加害人)向右手割過(guò)去—(加害人)刀掉下—(加害人)手被割傷(見(jiàn)偵查案卷第37頁(yè))?？梢?jiàn)，雙方僵持一段時(shí)間，明顯不是如一審認(rèn)定的“連捅被害人頸部、腹部要害部位”。若是上訴人有殺人故意，就不會(huì)遲疑推搡那么久，完全可以胡亂用刀捅，可是上訴人不是。而是在撕扯間，為了逃逸過(guò)程中的傷害。從被害人“還往后門方向去追曾某某，跑了二三十米就倒了”(見(jiàn)一審證據(jù)1)與(一審證據(jù)3)：“倒在女某某家門口不遠(yuǎn)的路邊”也證明被害人為了阻止加害人逃跑。

部位上，從最后的動(dòng)作，(加害人)向其岳母的右手割過(guò)去，也證明屬于為了逃跑。因此，并不因?yàn)?/span>對(duì)要害部位進(jìn)行打擊作為是否構(gòu)成故意殺人罪的依據(jù)，同樣會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪，與刑法理論相違背。從主觀意圖上說(shuō)，故意傷害也可能會(huì)打擊要害部位，故意殺人也可以打擊四肢進(jìn)行折磨。從客觀結(jié)果上，對(duì)要害部位的打擊可能不會(huì)死亡；而對(duì)非要害部位的打擊也可以因延誤救治、失血過(guò)多等原因死亡。

3、從一審被告與一審證據(jù)1的證詞有矛盾

從證據(jù)1，證人張先生“看見(jiàn)小女婿曾某某拿著一把尖刀頂著他老婆頸部”與上訴人的供述“扭打在一起，就進(jìn)入房間，我轉(zhuǎn)身就用水果刀捅了一刀她的下巴”(見(jiàn)《訊問(wèn)筆錄》第37頁(yè)、第39頁(yè)、第45頁(yè)、第53頁(yè))有不一致的地方。一審被告是在扭打之間，轉(zhuǎn)身時(shí)候瞬間捅著被害人的下巴，不是把刀頂住頸部一段時(shí)間。

根據(jù)存疑時(shí)，有利于被告人的原則，因此，辯護(hù)人認(rèn)為，上訴人符合故意傷害(致死)罪。

行為人為了報(bào)復(fù)另一人張先生，實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，卻因被發(fā)現(xiàn)欲逃離，轉(zhuǎn)化為實(shí)施故意傷害的犯意，進(jìn)行了犯罪的實(shí)行行為，符合犯意轉(zhuǎn)化的定性。根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認(rèn)定犯罪，故意傷害致死罪吸收了報(bào)復(fù)的預(yù)備行為。

三、 從疑罪從輕的刑罰政策，上訴人應(yīng)屬于“故意傷害(致死)罪”

一審判決將本案定性為故意殺人罪。然而，從案件事實(shí)來(lái)看，將本案認(rèn)定為故意傷害(致死)罪顯然更為恰當(dāng)。被告只有明顯的故意傷害被害人的行為，而無(wú)明顯的非法剝奪被害人生命的故意。這些事實(shí)都證明了被告并沒(méi)預(yù)謀故意殺害被害人。案件的發(fā)生，是在被害人在一審被告人要求不喊之后，因加害人的岳父回家，被害人呼喊后，一審被告人欲逃脫，產(chǎn)生故意傷害。

本案中，一審公訴機(jī)關(guān)并沒(méi)有充足的證據(jù)來(lái)證明成立故意殺人罪，也就沒(méi)有達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。即使原審法院認(rèn)為沒(méi)有充足的證據(jù)來(lái)推翻故意殺人罪，也應(yīng)以故意傷害罪來(lái)定罪量刑。控方的思維模式和證據(jù)不具有排他性，無(wú)法否定辯方證據(jù)和思維模式的情況下，不應(yīng)作出故意殺人罪的判決。最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》第二部分第1條第3款規(guī)定：“實(shí)踐中一些致人死亡的犯罪是故意殺人還是故意傷害往往難以區(qū)分。在認(rèn)定時(shí)除從作案工具、打擊的部位、力度等方面進(jìn)行判斷外，也要注意考慮犯罪的起因等因素。對(duì)于民間糾紛引發(fā)的案件，如果難以區(qū)分是故意殺人還是故意傷害時(shí)，一般可考慮故意傷害罪?！?/span>。

2015年司法考試中2015/2/16“甲以傷害故意砍乙兩刀，隨即心生殺意，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且無(wú)法查明由其后四刀中的哪一刀造成死亡”，答案是根據(jù)存疑有利于被告原則，殺人與傷害不是對(duì)立關(guān)系，故可以按故意傷害(致死)罪。答案不是以故意殺人罪既遂。何況，上訴人在本案中是傷害的故意，非殺人的故意。一審被告人庭審，也辯稱沒(méi)有殺害被害人的主觀故意(見(jiàn)一審判決書第2頁(yè))。

四、 偵查批捕階段都以涉嫌故意傷害罪，一審判決屬于客觀歸罪

最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（1999．10．27 法［1999］217號(hào)） 提出“ 要注意嚴(yán)格區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪的界限。”。

廣西鐘山縣公安局《起訴意見(jiàn)書》、《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》、《詢問(wèn)通知書》；鐘山縣人民檢察院《批準(zhǔn)逮捕決定書》都以涉嫌故意傷害罪。

 一審法院認(rèn)定(見(jiàn)判決書第10頁(yè))上訴人犯故意殺人罪：細(xì)分有四個(gè)理由，一是預(yù)謀報(bào)復(fù)被害人家人(見(jiàn)一審判決書第3頁(yè)以報(bào)復(fù)“張先生、女某某”)、二是攜帶水果刀、弓弩等工具，三是連捅被害人頸部、腹部要害部位；四是事后逃離現(xiàn)場(chǎng)未對(duì)被害人施救?；?/span>四個(gè)理由一審法院得出的結(jié)論是上訴人的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，屬于客觀歸罪。無(wú)論是故意殺人還是故意傷害都有可能采取救助措施也都有可能不采取救助措施。大部分情況下，對(duì)傷害的后果是行為人所希望，行為人不會(huì)采取任何救助措施，不能因此就認(rèn)定為故意殺人。而在有些情況下，行為人故意殺人的過(guò)程中可能會(huì)實(shí)施救助并阻止了死亡后果的發(fā)生，這種情形只能認(rèn)定故意殺人中止，不能因此認(rèn)定為故意傷害。因此將實(shí)施救助作為區(qū)分故意殺人和故意傷害的意見(jiàn)，更是沒(méi)有任何道理可言。

就本案而言，一是上訴人掙脫被害人束縛后并沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行捅刺，沒(méi)有積極追求更嚴(yán)重的傷害后果。二是上訴人在捅刺后，擺脫被害人的糾纏，生怕再被被害人的丈夫毆打，而“他繼續(xù)跑下一樓，從大門口跑出去……”(見(jiàn)證據(jù)22)。三是上訴人捅刺后，被害人還在追上訴人。上訴人根本無(wú)法預(yù)料到被害人會(huì)有很嚴(yán)重的后果。上訴人跑還來(lái)不及，不知道被害人傷害的后果，也沒(méi)有放任被害人死亡的心態(tài)。

五、 一審忽略了上訴人自首的情節(jié)

一審被告辯稱具有自首情節(jié)(見(jiàn)一審判決書第2頁(yè))，一審法院不予采納(見(jiàn)一審判決書第11頁(yè)).根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋——法釋[1998]8號(hào)》經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

然而，一審被告人在一審證據(jù)6中的三位證人，也就是抓獲過(guò)程，都忽略了上訴人見(jiàn)到“誤認(rèn)為是便衣警察”，問(wèn)先上來(lái)的一位，說(shuō)“我要投案”。從羅某2的《詢問(wèn)筆錄》(見(jiàn)偵查案卷第149頁(yè))“可能曾某某從我們村那邊跑過(guò)來(lái)也累了，他就沒(méi)什么跑得動(dòng)了，一下被張某1抓住，接著我和羅某也趕到……”，張某1“我拿著手電筒照著他叫他舉起手來(lái)，當(dāng)時(shí)他距離我們有二三十米，我們沖上去把他按在地上”(見(jiàn)偵查案卷第139頁(yè))，羅某以“我們?nèi)齻€(gè)人沖過(guò)去把曾某某放倒在地上抓住了”(見(jiàn)偵查案卷第144頁(yè))。證明：屬于張某1最先近距離走進(jìn)上訴人。那么，三位證人證言，羅某2的證言最接近原本的事實(shí)，其他兩位都只簡(jiǎn)單描述是三個(gè)人一起抓住。那么，忽略上訴人在被抓前，認(rèn)為是便衣警察，欲投案自首的情節(jié)。

六、關(guān)于量刑

一審被告人的暴力行為僅針對(duì)個(gè)體，對(duì)社會(huì)群體沒(méi)有敵意，不會(huì)對(duì)公共安全造成威脅，雖然其行為后果嚴(yán)重，但不屬于主觀惡性極大。

《刑法》第二百三十四條　故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(二)【故意傷害罪】1．(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級(jí)嚴(yán)重殘疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外。2．在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)傷害后果、傷殘等級(jí)、手段殘忍程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

依據(jù)《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（一）關(guān)于故意殺人、故意傷害案件：對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?/span>負(fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。
　　最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（二）故意傷害罪4、有下列情節(jié)之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下：（1）因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的；（2）因被害人的過(guò)錯(cuò)引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的；

我國(guó)刑法第67條第1款規(guī)定：對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》4、對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下；6、對(duì)于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。（1）如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下；7、對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10％以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外。

綜上所述，建議對(duì)上訴人以故意傷害罪定罪，改判曾某某為有期徒刑。

以上辯護(hù)意見(jiàn)，懇請(qǐng)合議庭認(rèn)真考慮并采納。

   此致

廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院

                                  廣西裕華律師事務(wù)所

                                  董全吉(13978457369)律師

                                   二〇一七年九月一日