點(diǎn)評(píng)人丨徐宏偉老師

簡(jiǎn)介：

資深法律人，1993年獲得了律師執(zhí)業(yè)證，從事了2年的律師工作。從1995年開始一直在法院工作，有著20多年的法院工作經(jīng)驗(yàn)。2016年從庭長(zhǎng)職位退休。2017年受邀擔(dān)任贏了網(wǎng)法律意見書高級(jí)評(píng)審專家。

案件簡(jiǎn)介丨借貸糾紛

客戶于2015年8月至9月間借15萬(wàn)元給熟人用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有約定利息。對(duì)方?jīng)]有償還借款并不認(rèn)可其借過(guò)錢，客戶最后一次催債為2017年2月。其中，所有借款都有轉(zhuǎn)賬記錄，但是沒(méi)有借條和合同。

客戶另外有其他幾位朋友也是同樣的情況，有打算一起起訴的，也有幾個(gè)和對(duì)方談了和解拿回3/1的款的，目前均一直拖著沒(méi)有處理。

當(dāng)事人希望律師利益最大化。

法律意見樣例及點(diǎn)評(píng)

1.1 判令被告向原告返還借款本金15萬(wàn)元。

1. 可爭(zhēng)取的權(quán)益點(diǎn)（訴訟請(qǐng)求）是？

請(qǐng)求判令被告向原告返還借款本金15萬(wàn)元。

2. 可爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的理由有哪些？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十條、第六十條、第一百零七條、第二百零六條的規(guī)定，被告因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要提出向原告借款，原告以銀行轉(zhuǎn)賬的方式向被告支付了所借款項(xiàng)，原、被告雙方雖然沒(méi)有簽訂書面的借款合同，但原告已經(jīng)提供了該借款，履行了借款合同中出借人的主要合同義務(wù)，原、被告雙方明顯已形成了事實(shí)合同關(guān)系，由于雙方未約定還款期限，所以原告有權(quán)隨時(shí)要求還款，但是被告在接到還款通知后未按期歸還本金，被告的行來(lái)已構(gòu)成合同違約，按時(shí)返還本金是借款人的主要合同義務(wù)，經(jīng)原告催收后被告至今已經(jīng)逾期多天仍然沒(méi)有歸還，所以原告可以依法起訴要求被告立即歸還借款本金15萬(wàn)元。

法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)合同法》第十條 ：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”第六十條第一款：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！暗谝话倭闫邨l：”當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡诙倭懔鶙l：“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對(duì)借款期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還?！?/p>

3. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的可能性有多大？

80%以上

4. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益存在的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，原告是以轉(zhuǎn)賬的方式向被告提供的借款，且雙方未簽訂書面的借款合同，所以對(duì)于原告來(lái)說(shuō)主要的證據(jù)就是轉(zhuǎn)賬憑證，但是對(duì)于其它的法律關(guān)系也可能存在轉(zhuǎn)賬記錄，如果被告否認(rèn)雙方存在借款合同，轉(zhuǎn)賬是其它的法律關(guān)系引起的，如名為借款實(shí)為買賣、租賃、擔(dān)保等其它法律關(guān)系產(chǎn)生的轉(zhuǎn)賬記錄存在可能性的，并且根據(jù)原告的陳述雙方確實(shí)存在其它的經(jīng)濟(jì)糾紛，所以在被告否認(rèn)的情況下，原告不僅要提供借款出款項(xiàng)的證據(jù)，還要就雙方是否存在借貸關(guān)系進(jìn)行舉證，否則法院不會(huì)支持原告的訴訟請(qǐng)求。

法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十七條：“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”

1.2 判令被告向原告支付資金占用期間的利息。（資金占用期間的利息計(jì)算以15萬(wàn)元為基數(shù)，按年利率6%的標(biāo)準(zhǔn)，從本案起訴之日起計(jì)算至返還全部借款之日止）

1. 可爭(zhēng)取的權(quán)益點(diǎn)（訴訟請(qǐng)求）是？

請(qǐng)求判令被告向原告支付逾期還款的利息。（逾期還款利息的計(jì)算以借款本金15萬(wàn)元計(jì)，按年利率6%的標(biāo)準(zhǔn)，從本案被告答辯期限屆滿之日起計(jì)算至還清全部借款本金之日止）

2. 可爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的理由有哪些？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十九條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定，原、被告雙方?jīng)]有簽訂書面的借款合同，也沒(méi)有約定借款期間以及借款利息，也無(wú)法證明是否有口頭約定的還款日期及催款日期，原告僅以銀行轉(zhuǎn)賬的方式向被告支付了所借款項(xiàng)，所以本案的逾期還款的日期只能從被告答辯期限屆滿止起算，并按年利率6%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期還款的利息。從被告接到訴狀到答辯期可以作為我方向被告主張還款并給予的一個(gè)合理履行期間，在此期限內(nèi)還本，不發(fā)生利息。逾期則要支付逾期還款的利息。

3. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的可能性有多大？

80%以上

4. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益存在的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

該項(xiàng)訴求是要求被告支付逾期還款的利息，所以否支持需以第一項(xiàng)要求返還本金的訴求能否得到支持為前提，如果第一項(xiàng)要求歸還本金的訴求能得到支持的，本項(xiàng)訴求依法也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，所以本?xiàng)訴求與要求歸還本金的訴求是關(guān)聯(lián)性的，能否取得完全取決第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求能否得到支持。

1.3 判令借款人的配偶為上述債務(wù)承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

1. 可爭(zhēng)取的權(quán)益點(diǎn)（訴訟請(qǐng)求）是？

請(qǐng)求判令借款人的配偶對(duì)上述借款及利息承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

2. 可爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的理由有哪些？

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條、《中華人民共和國(guó)婚姻法》第十九條第三款的規(guī)定，借款人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間向原告借款，對(duì)于該筆債務(wù)依法首先推定是借款人與其配偶的夫妻共同債務(wù)，除非配偶一方能舉證證明該債務(wù)屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形以及證明該債務(wù)屬于婚姻法解釋二第二十四條第二、三款規(guī)定的情形。否則借款人及其配偶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同的還款責(zé)任。

法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。” 《中華人民共和國(guó)婚姻法》第十九條第三款  ：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！?/p>

3. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的可能性有多大？

80%以上

4. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益存在的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

一、既然按夫妻共同債務(wù)要求借款人的配偶承擔(dān)連帶的還款責(zé)任，所以必須有證明借款人及其配偶存在夫妻關(guān)系的證據(jù)，一般是結(jié)婚證或婚姻關(guān)系證明，所以取得該項(xiàng)證據(jù)非常重要，實(shí)踐中該項(xiàng)主持的取得有難度。

二、配偶一方的抗辯也非常重要，如果配偶一方不認(rèn)可是夫妻共同債務(wù)，并能舉證證明存在婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形以及證明該債務(wù)屬于婚姻法解釋二第二十四條第二、三款規(guī)定的情形的，配偶一方無(wú)需承擔(dān)共同的還款責(zé)任。

1.4 判令企業(yè)為上述債務(wù)承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

1. 可爭(zhēng)取的權(quán)益點(diǎn)（訴訟請(qǐng)求）是？

請(qǐng)求判令企業(yè)對(duì)上述借款及利息承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

2. 可爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的理由有哪些？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款的規(guī)定，借款人這所以借款是因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)的需要，所以借款人雖然是以個(gè)人名義借款，但是如果所借的款項(xiàng)用于借款人擔(dān)任的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要的，依法可以要求企業(yè)承擔(dān)共同的返還責(zé)任。

法律依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款 ：“企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

3. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益的可能性有多大？

80%以上

4. 爭(zhēng)取本項(xiàng)權(quán)益存在的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

一、借款人必須是該企業(yè)的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人，如果借款確實(shí)是用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，但是借款人并不是企業(yè)的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的，企業(yè)將不承擔(dān)共同共同返還責(zé)任。

二、需要舉證證明所借出的款項(xiàng)確實(shí)是用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，由于本案是事實(shí)合同關(guān)系，雙方并未約定借款的用途，根據(jù)一般的舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明款項(xiàng)的用途；但是由于款項(xiàng)的去向由被告所撐握，從公平公正的舉證原則來(lái)說(shuō)，原告一方也可以主張要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，所以由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任也決定本項(xiàng)訴訟請(qǐng)求風(fēng)險(xiǎn)的大小。

一、協(xié)助原告收集有關(guān)雙方存在借貸關(guān)系的證據(jù)。本案中由于雙方是事實(shí)合同關(guān)系，主要的證據(jù)僅為轉(zhuǎn)賬憑證，對(duì)方也有可能以其它法律關(guān)系抗辯，所以收集、取得有關(guān)雙方存在借貸關(guān)系方面的證據(jù)，與轉(zhuǎn)賬憑證進(jìn)行相互印證非常有必要。

二、協(xié)助收集對(duì)方身份材料、借款人配偶一方的身份材料、企業(yè)的工商信息等。這些材料是起訴以及列為共同的被告所必須的材料。

三、對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，對(duì)被告是否有財(cái)產(chǎn)可財(cái)產(chǎn)線索進(jìn)行協(xié)助查找，如果將來(lái)訴訟成功的，為了保證判決的順利執(zhí)行，對(duì)是否需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全進(jìn)行全面的評(píng)估。

四、對(duì)雙方的其它生意往來(lái)或糾紛進(jìn)行分析，以確定其它的生產(chǎn)往來(lái)或糾紛是否對(duì)本案的訴訟構(gòu)成影響，如果構(gòu)成影響的，評(píng)估如何應(yīng)對(duì)，以實(shí)現(xiàn)本案的訴訟請(qǐng)求。

五、與委托人溝通案件是否存在其他證據(jù)，有些證據(jù)材料是存在的，但委托人可能沒(méi)有意識(shí)到這些有利的證據(jù)，與委托人溝通了解潛在的證據(jù)，是一項(xiàng)很重要的工作。

六、在收集完證據(jù)材料后，制定訴訟方案，書寫起訴狀等，對(duì)本案進(jìn)行立案，按時(shí)參加庭審，在開庭前準(zhǔn)備好證據(jù)的質(zhì)證意見及庭審代理意見，對(duì)對(duì)方的意見進(jìn)行分析和反駁。

七、開庭前后法院均可以調(diào)解，就調(diào)解工作準(zhǔn)備好調(diào)解的方案，與法院積極溝通調(diào)解事宜，積極反饋對(duì)方的調(diào)解方案，對(duì)對(duì)方的調(diào)解方案進(jìn)行評(píng)估是否存在可行性。

八、在判決結(jié)果做出后，根據(jù)判決結(jié)果，如果需要二審的，協(xié)助做好上訴工作，如雙方均未上訴人，判決生效后，著重處理強(qiáng)制執(zhí)行工作直到能執(zhí)行到位。

4.1 需要收集的證據(jù)材料有哪些？

結(jié)合本案的事實(shí)，本案可能需要收集以下證據(jù)材料：

一、雙方的身份證據(jù)材料。該項(xiàng)證據(jù)材料是在立案時(shí)向法院提交的必須材料，以確定雙方的主體信息，是立案必須的證據(jù)材料，如果您暫時(shí)沒(méi)有對(duì)方的書面身份信息材料的，您應(yīng)當(dāng)盡量收集對(duì)方的身份信息，并且越詳細(xì)越好，以便委托律師后，由律師協(xié)助您到有關(guān)部門查詢。

二、其中一方在深圳的居住一年以上的證據(jù)材料。本項(xiàng)材料是案件可以在深圳進(jìn)行訴訟的證據(jù)，如果雙方未在借款合同中約定管轄法院的，依法應(yīng)當(dāng)由其中一方的戶籍所在地或經(jīng)常居住地法院管轄。所以如果雙方是外地的戶籍的，需要提供一方在深圳居住滿一年以上的證據(jù)材料，如公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的居住證、居住登記、社區(qū)委居會(huì)開具的居住證明等證明材料，如果無(wú)法獲得的，可以由律師協(xié)助。

三、原告向被告提供借款的證據(jù)材料。本案中雙方成立的是事實(shí)合同關(guān)系，雙方存在借款合同主要原告向被告提供借款的轉(zhuǎn)賬憑證、證人證言、錄音錄像等證據(jù)。

四、借款人配偶一方的身份材料。如列配偶一方為共的被告承擔(dān)連帶還款責(zé)任的，需要提供證據(jù)證明雙方存在夫妻關(guān)系的證據(jù)，如果結(jié)婚證、婚姻關(guān)系證明等。

五、列企業(yè)為被告的，需要提供企業(yè)的工商信息，以證實(shí)企業(yè)的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人在該企業(yè)提供上述職務(wù)，需要在工商部分打印上述文件。

六、證明款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的證據(jù)?？梢酝ㄟ^(guò)錄音錄像、證人證言等方式取得。本項(xiàng)訴訟請(qǐng)求也可以要求對(duì)方承擔(dān)舉證責(zé)任。

七、對(duì)方名下的財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)材料。包括房產(chǎn)、存款、車輛信息或其它財(cái)產(chǎn)信息等，以便在判決勝訴后法院執(zhí)行或進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全需要。

4.2 大致需要的時(shí)間、經(jīng)歷的流程。

 大致需要的時(shí)間、經(jīng)歷的流程有：

 一、立案時(shí)間和流程：您在簽署委托手續(xù)后，我著手準(zhǔn)備本案立案所需要的包括證據(jù)材料、起訴狀等各種訴訟材料，準(zhǔn)備完畢后到法院立案廳對(duì)本案進(jìn)行立案處理，法院對(duì)民事案件一般會(huì)當(dāng)場(chǎng)立案，法院立案后會(huì)出具《案件受理通知書》和《訴訟費(fèi)繳費(fèi)單》，憑繳費(fèi)單到法院訴訟費(fèi)的托收銀行繳費(fèi)，從接受委托到去法院立案，準(zhǔn)備時(shí)間一般需要三到七個(gè)工作日，因案情難易程度而異。     

二、簡(jiǎn)易程序流程和時(shí)間：法院對(duì)此類糾紛案件通常按簡(jiǎn)易程序立案，然后開庭審理，開庭分為舉證質(zhì)證、法庭調(diào)查、法庭辯論、調(diào)解等幾個(gè)程序。簡(jiǎn)易程序的審理期限是從立案到判決結(jié)果下來(lái)不超過(guò)三個(gè)月，其中立案后一個(gè)月或一個(gè)半月法院會(huì)安排開庭，開庭后大約再過(guò)一個(gè)月或一個(gè)半月左右法院會(huì)出判決結(jié)果。

三、普通程序的流程和時(shí)間：如果涉及案情復(fù)雜立案時(shí)法院會(huì)直接按普通程序立案，但是法院最初如果按簡(jiǎn)易程序立案的，三個(gè)月內(nèi)無(wú)法就本案審理結(jié)案的，法院會(huì)依法做出裁定，案件轉(zhuǎn)入普通程序，審理期限從立案之日起到判決結(jié)果做出不超過(guò)六個(gè)月。普通程序的開庭過(guò)程和簡(jiǎn)易程序基本是一樣的。

四、判決結(jié)果做出后的流程和時(shí)間：判決結(jié)果做出后，從領(lǐng)取判決書的第二天起開始，十五天內(nèi)是上訴期，任何一方對(duì)判決結(jié)果不服的可以向上一級(jí)人民法院上訴，進(jìn)行二審程序，二審程序原則上與一審有許多相似，但也有差別。如果沒(méi)有上訴人的，十五天后判決生效，雙方需按判決履行義務(wù)。

五、執(zhí)行的流程和時(shí)間：判決生效后不履行判決確定的法律義務(wù)的，他方可以在確定的法律義務(wù)到期后兩年內(nèi)依法向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行的期限一般不超過(guò)六個(gè)月，如果執(zhí)行到位的，法院裁定終結(jié)執(zhí)行，如果執(zhí)行不能的，法院會(huì)裁定終結(jié)本次執(zhí)行，法院會(huì)將被執(zhí)行人列入失信黑名單，并限制其法律規(guī)定的高消費(fèi)，屆時(shí)將對(duì)被執(zhí)行人的生活產(chǎn)生重大不利影響，以迫使其履行判決。同時(shí)您在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)對(duì)方有財(cái)產(chǎn)的可向人民法院申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。