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現(xiàn)階段的司法實務(wù)中對于違法轉(zhuǎn)包人、被掛靠人等單位對轉(zhuǎn)承包人、掛靠承包人等實際施工人聘用的勞動者因工傷亡所承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任還是比較混亂的：有的人主張依照普通人身損害的方式承擔(dān)責(zé)任；有的人主張依照工傷賠償?shù)姆绞匠袚?dān)責(zé)任。本文筆者結(jié)合自己辦理的一個相關(guān)案件來談?wù)剬Υ祟惏讣姆蛇m用問題 案情介紹： 2013年3月滕州某建筑公司中標(biāo)承建某公司辦公樓項目后將該工程的模板工程分包給劉某個人。劉某接受分包業(yè)務(wù)后雇傭任某等人從事模板安裝工作。2013年4月17日任某在建筑工地工作期間被吊車吊裝物墜落砸傷。任某就人身健康權(quán)受到傷害的賠償問題無法達(dá)成一致意見遂將建筑公司及劉某個人訴至法院。 2013年6月任某先是以提供勞務(wù)者人身損害賠償糾紛為由向滕州某建筑公司及劉某提起訴訟。開庭后任某又以自己所受傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工作為，由向法院申請中止審理。 任某因無證據(jù)證明其與滕州某建筑公司存在勞動關(guān)系于2013年7月遂申請仲裁及一審訴訟要求確認(rèn)其與建筑公司之間存在事實勞動關(guān)系。滕州市勞動人事仲裁委員會及滕州市人民法院一審均認(rèn)定任某與建筑公司之間不存在勞動關(guān)系。 2015年3月任某對一審判決不服向棗莊市中級人民法院提起上訴后申請法律援助。本人受棗莊市法律援助中心指派擔(dān)任其二審代理律師參加二審訴訟。 案件承辦過程： 接受委托后，我首先認(rèn)真分析了委托人任某為什么非要確認(rèn)其與建筑公司之間存在勞動關(guān)系的原因。因為在當(dāng)下的司法實踐中，任某原來以提供勞務(wù)者受損害為由提起訴訟要求滕州建筑公司及劉某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任并不無不當(dāng)；但其又主動放棄此訴訟轉(zhuǎn)而求職工傷賠償?shù)降资菫槭裁茨?？這就要看提供勞務(wù)者受損害賠償與工傷賠償有何區(qū)別：  職工工傷 提供勞務(wù)者受害賠償 歸責(zé)原則不同 適用無過錯責(zé)任原則即使職工有過錯（故意除外）也不能減輕用人單位責(zé)任 適用過錯責(zé)任原則即依據(jù)勞動關(guān)系雙方各自過錯大小確定責(zé)任承擔(dān) 鑒定機(jī)構(gòu)不同，對鑒定結(jié)論不服的救濟(jì)方式也不同 只有通過勞動能力鑒定委員會進(jìn)行鑒定。對初次鑒定不服的可向上一級勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定 具有鑒定資質(zhì)社會中介鑒定機(jī)構(gòu)都可以。鑒定機(jī)構(gòu)之間不存在上下級之分；除有特殊情況外不可以申請重新鑒定 傷殘等級的鑒定標(biāo)準(zhǔn)不同 依據(jù)《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病等級》進(jìn)行鑒定。同樣的傷情相對而言等級會比普通人身損害的傷殘鑒定要高 根據(jù)最高院批復(fù)參照《交通事故受傷人員傷殘評定標(biāo)準(zhǔn)》現(xiàn)應(yīng)為《人體損傷致殘程度分級》進(jìn)行傷殘等級評定。相對職工傷而言同樣傷情可能會低 賠償依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)不同 依據(jù)為《工傷保險條 例》且不分城鎮(zhèn)居民或 農(nóng)村居民 《侵權(quán)責(zé)任法》及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的 解釋》有農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民之分 時效不同 依據(jù)仲裁時效一年 依據(jù)《民法總剛》變更為三年 程序不同 仲裁前置，外加一審二審等程序繁瑣 可以直接起訴，二審終審相對而言程序較為簡單 通過以上分析我們可以看出在傷情相同的情況下以工傷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償會比以提供勞務(wù)者受害要求賠償獲得更高的賠償數(shù)額。這個應(yīng)該是任某要求確認(rèn)勞動關(guān)系的主要原因所在。 其次，對于任某要求確認(rèn)其與建筑公司存在勞動關(guān)系的訴求，我明確告知其要求不符合現(xiàn)行的法律規(guī)定。既然任某堅持其訴求，本人作為其二審代理人接受委托后經(jīng)詢問任某本人及查閱卷宗材料后認(rèn)為若要解決任某的訴求必須解決以下幾個問題：第一，任某與滕州建筑公司是否存在勞動關(guān)系？第二，任某要求認(rèn)定工傷的訴求能否得到實現(xiàn)？第三，若任某與滕州建筑公司之間不存勞動關(guān)系；任某的訴訟該如何主張權(quán)利？ 二審判決結(jié)果： 駁回上訴，維持原判。即二審法院也認(rèn)為任某與建筑公司不存在勞動關(guān)系。但二審判決在本院認(rèn)為中如此陳述：“依據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條規(guī)定，任某如要求建筑公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，可直接向勞動社會保障部門申請工傷確認(rèn)，確認(rèn)相關(guān)單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，而無需以確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系為前提。”二審判決的結(jié)論與我對案件的預(yù)判完全一致。任某不僅對該判決結(jié)果表示服判自訴，且對任某如何主張工傷保險責(zé)任指明了方向。 法律分析： 第一，為什么說任某與建筑公司之間不存在勞動關(guān)系呢？因為根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號文第二條：“對于沒有簽訂書面勞動合同的只要是符合以下三個條件就可以認(rèn)定雙方已經(jīng)建立勞動關(guān)系。第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?br> 由上述規(guī)定可以看出，像任某這樣由分包人劉某雇傭在建筑公司承包的工地上工作；而建筑公司并不對任某進(jìn)行管理及發(fā)放工資甚至建筑公司都不知道有任某這個人的存在。這說明任某與建筑公司之間根本沒有達(dá)成建立勞動關(guān)系的合意，進(jìn)而可以證明任某與該建筑公司之間不存在勞動關(guān)系。同時為了規(guī)范這種違法分包的用工責(zé)任該文件第四條又規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！奔丛陔p方?jīng)]有建立勞動關(guān)系的前提下認(rèn)定建筑公司承擔(dān)用工責(zé)任而非用人單位責(zé)任。由此可見，任某與建筑公司之間不存在勞動關(guān)系。 第二，任某可以依照工傷標(biāo)準(zhǔn)獲得賠償。根據(jù)我國人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。 任某依據(jù)此規(guī)定盡管其與建筑公司不存在勞動關(guān)系但其仍可以要求該建筑公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任。也就是說對于存在違法分包或者掛靠情形下不具有用工主體資格的自然人所雇傭的職工受到傷害時，當(dāng)要求具備用工主體資格的用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任時并不要求以雙方存在勞動關(guān)系為前提。此種情形表面上突破了工傷認(rèn)定必須以存在勞動關(guān)系為前提條件的限制；但由于我國禁止將建筑工程等施工作業(yè)進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包或者掛靠經(jīng)營，上述行為因違反我國《建筑法》而無效！同時為了保護(hù)受害人的利益而做為例外要求具備用工主體資格的單位對其承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并允許其在承擔(dān)完工傷保險責(zé)任后可以向有關(guān)責(zé)任人追償。 第三，任某如何向建筑公司主張工作保險責(zé)任？依據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條規(guī)定，任某可以向該建筑公司所在地的勞動與社會保障部門申請確認(rèn)該建筑公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，要求建筑公司依照《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定向其支付工作保險待遇。 |
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