掛靠施工中買賣合同的責(zé)任承擔(dān)

胡蘭芹  河北冀華律師事務(wù)所

關(guān)鍵詞　掛靠施工 買賣合同 表見代理 連帶責(zé)任

在現(xiàn)行的建設(shè)工程合同糾紛案件中，實(shí)際施工人(以下稱掛靠人)掛靠企業(yè)名義施工的現(xiàn)象十分普遍。在工程建設(shè)期間，必然會(huì)涉及大量的買賣合同行為，這一類的行為往往由于沒有書面合同或合同約定不明確，授權(quán)、身份不明確，履行主體不明確，提貨單或收貨單不規(guī)范等等，引發(fā)大量的糾紛。糾紛發(fā)生后，買賣合同相對人起訴到法院，被告主體不一，有的只起訴承包人，有的只起訴掛靠人，有的兩者一并起訴，法院對此類案件的判法也不盡相同。本文無意從法理上細(xì)究各種判決結(jié)果的正確與否，只是通過代理此類案件的經(jīng)驗(yàn)，拋磚引玉，為法界同仁處理此類案件提供一些參考。

一、“掛靠”的概念及認(rèn)定依據(jù)

在分析掛靠施工中買賣合同的責(zé)任承擔(dān)之前，需要明晰什么是掛靠，掛靠有哪幾種情形及具體的表現(xiàn)形式。住建部于2014年8月4日發(fā)布了《建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》(試行)，其中第十條、十一條分別規(guī)定了掛靠的定義和八種情形。掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。這里的承攬工程包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。八種情形是指(一)沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的;(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的;(六)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。上述八種情形，涵蓋了掛靠的全部。掛靠人向承包人按工程價(jià)款的一定比例交納管理費(fèi)是掛靠最基本、最重要的特征。此外，實(shí)踐中還可以通過其他一些表現(xiàn)形式來幫助認(rèn)定是否掛靠，比如有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系，即掛靠人的資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位;有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，是否獨(dú)立核算;有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)手續(xù)等等。結(jié)合以上情況，可以更清楚地判斷出是否掛靠關(guān)系。根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)以及最高人民法院法釋〔2004〕14號(hào)的規(guī)定，此種“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的行為”，應(yīng)認(rèn)定為無效。

二、掛靠人簽訂的買賣合同的民事責(zé)任承擔(dān)

掛靠施工過程中，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人稱為“掛靠人”，與發(fā)包方簽訂合同的承包人一般稱為“被掛靠人”。掛靠人對外簽署的買賣合同，一旦發(fā)生糾紛，大概會(huì)出現(xiàn)如下幾種判決結(jié)果。

 (一)由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，承包人不承擔(dān)責(zé)任。

從筆者代理建設(shè)工程案件的經(jīng)驗(yàn)來看，這種情況比較少見。這種判決的法理依據(jù)是合同的相對性。也就是說，買賣合同只約束簽訂此合同的雙方當(dāng)事人，對合同之外的第三人不具有約束力。這種買賣合同大多由掛靠人以自己名義與相對人簽訂，不以承包人或其項(xiàng)目部的名義簽訂，履行也由掛靠人自己履行，出具債權(quán)憑證等行為均以掛靠人自己名義進(jìn)行，相對人也認(rèn)為是與掛靠人簽訂、履行合同，不向承包人主張權(quán)利。在這種情況下，法院自然會(huì)判決由掛靠人自行承擔(dān)責(zé)任，不累及承包人。

這種判決還有可能會(huì)在另一種情況下出現(xiàn)，即買賣合同雖然以承包人或其項(xiàng)目部的名義簽訂，但沒有加蓋印章或加蓋的印章系偽造，承包人沒有參與任何環(huán)節(jié)的合同履行過程，買賣合同的相對人提供不出掛靠人屬職務(wù)行為或表見代理行為的任何證據(jù)，或者相對人根本就是對掛靠人的掛靠行為是明知的。在這種情況下，也只能由掛靠人個(gè)人承擔(dān)買賣合同的責(zé)任。

 (二)由承包人承擔(dān)責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。

這種情況的共同特征是買賣合同大多以承包人或其項(xiàng)目部的名義簽訂，有的加蓋印章，有的不加蓋印章或加蓋的印章系偽造，掛靠人多以承包人代理人的身份在買賣合同上簽字。如果合同上加蓋的承包人的公章或項(xiàng)目部的印章是真實(shí)的，讓承包人承擔(dān)合同責(zé)任不必贅述。我們這里分析的是合同沒有加蓋印章或印章系偽造情況下，這種判決的法律依據(jù)。

這種判決的法律依據(jù),一是掛靠人的行為屬職務(wù)或代理行為，其前提是掛靠人與承包人的行政隸屬關(guān)系或承包人對掛靠人的授權(quán)。在這里，承包人的授權(quán)委托書是最重要的證據(jù)之一。如果承包人給掛靠人的授權(quán)具體、明確，掛靠人簽訂、履行買賣合同是在承包人的授權(quán)范圍內(nèi)，也是在授權(quán)期間，在這種情況下，法院則會(huì)以掛靠人的行為系職務(wù)或代理行為判由承包人承擔(dān)合同責(zé)任。

二是掛靠人的行為屬表見代理行為。這兩種行為的法律后果都是由承包人承擔(dān)責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。在這類案件中，最復(fù)雜、最常見的就是這種情形。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，律師可以在其中發(fā)揮更大的作用。根據(jù)《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這就是我們通常所說的表見代理。

 (三)由承包人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

這種判決也比較常見。其法律依據(jù)大致有二，一是掛靠屬《建筑法》明令禁止的行為，承包人與掛靠人簽訂掛靠協(xié)議無效，對此，雙方均有過錯(cuò)，責(zé)任共擔(dān);二是參照《建筑法》第六十六條對承包人與掛靠人連帶承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，判令雙方對買賣合同責(zé)任亦承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、關(guān)于表見代理的適用

關(guān)于表見代理，前文已述，《合同法》第49條有較為明晰的規(guī)定，但適用起來仍易生歧義，從寬還是從嚴(yán)，對掛靠人的影響截然不同。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號(hào)文)出臺(tái)后，其第12、13、14條有關(guān)表見代理的規(guī)定已成為眾多地方法院出臺(tái)審理相關(guān)案件意見的尚方寶劍。但很多同仁對該《意見》并未引起足夠的重視。

該《意見》第12條規(guī)定，在出現(xiàn)以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。第13條規(guī)定，表見代理不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要件，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。第14條規(guī)定，人民法院在判斷合同相對人主觀上善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合判斷。

最高院的上述規(guī)定，比較詳細(xì)地列明了在這類案件中具有代理權(quán)外在表象的各種具體表現(xiàn)，并且分配了舉證責(zé)任。在這里，筆者特別提醒一下有關(guān)項(xiàng)目部印章的問題。首先，項(xiàng)目部的印章無需在公安機(jī)關(guān)備案，如果工程項(xiàng)目巨大，加之承包人管理不善，在施工中經(jīng)常出現(xiàn)幾個(gè)項(xiàng)目部印章同時(shí)存在的情況，如果相對人能舉證證明這枚印章在這個(gè)工程項(xiàng)目中被多次使用，那相對人就有理由相信它可以代表承包人下設(shè)的項(xiàng)目部，承包人一方不得以此印章不是其認(rèn)可印章作為其不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。

當(dāng)然，除了印章以外，還需要根據(jù)最高院的上述解釋，對照授權(quán)委托書、施工資料上的簽字、收貨單的簽字、貨物的送達(dá)地點(diǎn)等等，綜合認(rèn)定是否屬于表見代理行為。

通過如上不同司法認(rèn)定的比較可以看出，相同的客觀表象，買賣合同相對人的主觀善意或惡意，會(huì)導(dǎo)致截然不同的判決結(jié)果。

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