一、關聯方及關聯交易的基本含義

什么是關聯方及關聯交易。《公司法》對關聯關系進行了明確定義，但沒有對關聯方、關聯交易做出解釋?！豆痉ā芬?guī)定：關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。

對于IPO企業(yè)而言，應主要從企業(yè)會計準則、股票上市規(guī)則以及企業(yè)上市后相關規(guī)范運作指引及信息披露要求的相關規(guī)定來理解關聯方及關聯交易。

在企業(yè)會計準則當中就明確指出，一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或者兩方以上同受一方控制，共同控制或重大影響的，構成關聯方。

股票上市規(guī)則當中，則將關聯方分為關聯法人和關聯自然人兩個部分。

1、關聯法人主要包括直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；關聯自然人直接或者間接控制的，或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人。

2、關聯自然人主要包括直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；直接或間接控制上市公司法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；主要自然人股東、上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員的關系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。

3、另外，某一主體雖不屬于上述關聯自然人或關聯法人的范疇，但根據實質重于形式的原則認定，與上市公司有特殊關系，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的，該等主體亦為關聯方。例如《上交所上市公司關聯交易實施指引》規(guī)定：持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織就是上市公司的關聯方。

4、除以上三類關聯方外，過去十二個月，或者因與上市公司或者其關聯人簽署協議或者作出安排，在協議或者安排生效后或在未來十二個月內，符合關聯方認定標準的主體，也屬于關聯方。

在判斷兩家受同一國資主管部門控制的國有企業(yè)之間，是否構成關聯方關系時，不單純考慮持股關系，而是從雙方的人員重疊的角度進行考慮。一般而言，如果兩個公司其中一個公司的董事長、總經理，或者半數以上的董事，在另一個公司擔任董事、監(jiān)事、高管的，才認為這兩個公司構成關聯方關系。

簡單而言，關聯交易就是兩個關聯方之間發(fā)生的交易。根據企業(yè)會計準則的規(guī)定，關聯交易是指關聯方之間發(fā)生的轉移資源或者義務的事項，且不論是否收取對價。

關聯交易的具體形式有很多，包括購買或者出售資產；對外投資（含委托理財、委托貸款等）；提供財務資助；提供擔保；租入或者租出資產；委托或者受托管理資產和業(yè)務；贈與或者受贈資產；債權、債務重組；簽訂許可使用協議；轉讓或者受讓研究與開發(fā)項目；購買原材料、燃料、動力；銷售產品、商品；提供或者接受勞務；委托或者受托銷售；與關聯人財務公司存貸款；與關聯人共同投資；其他通過約定可能引致資源或者義務轉移的事項等。

二、關聯交易——IPO審核要求

上位法《公司法》規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。如果違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

根據《公司法》的上述原則規(guī)定，《首發(fā)管理辦法》要求關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。審核部門在具體審核過程中，對于企業(yè)關聯交易事項提出了以下幾方面的具體要求：1、程序合法。2、定價公允。3、關聯關系及關聯交易披露真實、準確、完整。4、關聯交易不能影響公司獨立性和持續(xù)盈利能力。5、募投項目實施不會導致關聯交易的增加。

第一，程序合法主要是指公司應該按照法律、公司章程，以及公司的內部控制制度，審議相關的關聯交易事項。具體主要包括以下幾個方面：

1.審核權限。公司應根據關聯交易事項的性質、金額，將相應的關聯交易事項提交公司的總經理、董事會或者股東大會進行審議。如在審議關聯擔保事項候，公司總經理無權進行審議，所有的關聯擔保事項都應該提交公司董事會或者股東大會進行審議。

2.履行適當的回避程序。公司的董事會、股東大會在審議關聯交易事項時，關聯董事、關聯股東，應當申請回避。如果在開董事會的過程當中，因關聯董事回避導致非關聯董事人數低于法定最低人數（低于3人）時，董事會直接將關聯交易事項提交股東大會進行審議。

股東大會在審議的時候，如因企業(yè)股權高度集中或其他原因，出現關聯股東回避以后，沒有股東能夠參與股東大會投票表決，此時所有股東按照正常表決程序進行表決，同時將無法回避事項在股東大會的決議當中進行說明。

3.履行適當的監(jiān)管程序。上市公司建立獨立董事、監(jiān)事會的制度，在審議某些重大的關聯交易事項時，需要由獨立董事、監(jiān)事會對關聯交易事項進行事前認可，并發(fā)表相應意見。

4.簽署書面協議。企業(yè)發(fā)生關聯交易（特別是日常關聯交易），應當簽訂書面協議，協議至少應當包括交易價格、定價原則和依據、交易總量或者其確定方法、付款方式等主要條款。

第二，定價要公允。定價的公允主要是指的關聯交易的價格需要有合理的定價方式，不因關聯交易導致利益轉移。關聯交易的主要定價依據如下：國家定價、可比市場價格（如大宗商品價格、資產的評估價格）、推定價格（如產品的生產成本加上合理的利潤）。

第三，關聯關系及關聯交易的披露真實、準確、完整。這也是對企業(yè)IPO信息披露的整體要求。如某擬上市公司，在2014年的11月份被證監(jiān)會抽中進行財務核查，在財務核查以后，這家企業(yè)繼續(xù)申請上會。因此可以認為這家公司在財務基本上沒有問題，但這家企業(yè)最終仍未通過發(fā)審會。從目前證監(jiān)會披露的資料來看，被否原因之一在于其關聯方披露存在問題。

第四，關聯交易不影響公司的獨立性和持續(xù)的經營能力。如果因關聯交易比重過高，導致公司對關聯方存在重大依賴，或者業(yè)務重組過程中，未能對關聯業(yè)務進行重組減少不必要的關聯交易的，容易因被認為公司獨立性或持續(xù)營利能力存在缺陷而無法順利過會。

第五，募投項目實施不會導致關聯交易的增加。雖然監(jiān)管部門制定了一系列制度規(guī)范關聯交易，但關聯交易事項監(jiān)管難度較大，企業(yè)容易利用關聯交易進行利益轉移。募投項目作為企業(yè)近期的重大投資項目以及未來重要的利潤來源，如募投項目的實施導致企業(yè)關聯交易增加，可能對上市公司的獨立性造成影響，并影響上市公司股東特別是中小股東的權益。

三、同業(yè)競爭

IPO過程中的同業(yè)競爭指公司控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員所經營的業(yè)務同該公司的業(yè)務構成直接或間接地競爭關系。《公司法》要求公司的董事、高級管理人員，在未經股東會或股東大會同意的情況下，不得利用職務便利，為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。

修改前的《首發(fā)管理辦法》也要求，發(fā)行人與控股股東實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間，不得有同業(yè)競爭的情形。

同業(yè)競爭的存在必然使得相關聯的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業(yè)的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。因此，在目前的IPO審核過程當中，對于同業(yè)競爭原則上是禁止的。新三板審核要求稍微松一點，要求企業(yè)不得有同業(yè)競爭；如存在同業(yè)競爭的，則需要提出能在合理的期限內解決同業(yè)競爭的方案。

從這個案例當中我們可以看出，雖然《征求意見稿》取消了獨立性作為上市條件之一，但是取消的主要原因是因為在長期的審核實踐過程當中，絕大多數的企業(yè)都能達到獨立性的要求，都能避免重大的關聯交易，避免通過關聯交易進行利益輸送的情形。但是就單個具體的IPO項目而言，如果說因為關聯交易導致企業(yè)喪失獨立性，或者說因為關聯交易存在利益操縱的情形，這樣的企業(yè)仍然是存在被否的可能。

《征求意見稿》雖然刪除了獨立性內容，但保薦機構需要在招股書中表露擬上市公司達到發(fā)行監(jiān)管對于公司獨立性的要求，實質上擬上市公司仍需符合獨立性要求。

四、解決方式

為使企業(yè)符合獨立性要求，就需要解決企業(yè)存在的關聯交易和同業(yè)競爭問題。解決的方式主要有以下幾個：

1.剝離。如關聯企業(yè)業(yè)務不屬于擬上市公司主營業(yè)務，或者營利能力較差，可以考慮將這部分的業(yè)務真實轉移給第三方。

2.轉讓。如關聯企業(yè)跟擬上市公司之間，在產供銷的環(huán)節(jié)中存在比較緊密的聯系，可以考慮收購關聯企業(yè)股權或者相關業(yè)務，作為上市主體范圍內的一部分。由于購買事項本身屬于關聯交易，在購買的過程當中，需要注意關聯交易相應的程序性要求，及定價的公允性。

3.合并。合并主要是針對擬上市公司和關聯企業(yè)之間在業(yè)務、資產、人員、財務上面存在混同的情形。合并的形式可以是購買關聯企業(yè)股權或者直接將關聯企業(yè)吸收合并等。

4.注銷。如果關聯企業(yè)已經停止經營或沒有實際的經營，或者相關資產、業(yè)務剝離以后已經沒有存續(xù)必要的，可以考慮將關聯企業(yè)進行注銷。在注銷的過程當中，需要注意注銷清算的過程的合規(guī)性，避免在注銷過程中對擬上市公司實際控制人、董事、監(jiān)事、高管發(fā)生處罰或影響其任職資格。

經過上述處理后，企業(yè)仍存在關聯交易的，則需要從合理性、必要性、公允性的角度對該等關聯交易事項進行分析論述，應重點說明關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。

經過上述處理后，企業(yè)無法解決同業(yè)競爭問題的，該同業(yè)競爭情形可能成為企業(yè)上市的障礙。避免同業(yè)競爭是《公司法》關于公司董事、高管的一個法定義務，因同業(yè)競爭而產生的利潤應當交給上市公司；因同業(yè)競爭給上市公司造成損失的，需要對上市公司進行賠償。如果未能解除同業(yè)競爭情形，公司小股東可以同業(yè)競爭為由，對于公司的董事、高管提起訴訟，并可能對公司的經營管理帶來不利影響。

雖然《首發(fā)管理辦法》刪除了關于發(fā)行人獨立性的要求，但是從企業(yè)利益保護的角度出發(fā)，關聯交易、同業(yè)競爭關系到企業(yè)及其股東的切身利益，如果大股東利用關聯交易、同業(yè)競爭對企業(yè)的利益造成不利影響，很將對廣大的中小投資者的利益造成損害。因此，在接下來的審核過程當中，關聯交易和同業(yè)競爭仍然會是審核的重點問題之一，企業(yè)仍需詳細地論述公司的關聯交易公允，不存在利益操作的情形，公司不存在同業(yè)競爭情形。

本文整理自2015年12月18日，上海市廣發(fā)律師事務所沈超峰先生，在進門財經app中的分享。具體情況請參照最新法規(guī)。

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