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騙取政府補助之關聯(lián)行為性質分析

乳山市人民檢察院控申科   馬如意

（南京河西建鄴夜景，圖片來自網絡）

近來，我國各級政府為鼓勵和扶持特定行業(yè)的發(fā)展，通常會制定一些產業(yè)政策對有關經濟實體予以財政補助，項目繁多，形式多樣，但隨之侵財犯罪也多有發(fā)生，如果政府補助發(fā)給了不該發(fā)的企業(yè)，將導致產業(yè)政策的走形甚至失敗，造成國家財政浪費。本文借一個典型案例從刑事犯罪角度簡要進行分析，將多重行政行為納入刑事判斷的架構，希圖厘清政府補助申報、發(fā)放過程中當事各方罪與非罪、此罪與彼罪之界限。

一、案例介紹

2016年初，A市政府（地級市）為扶持本地藍莓種植特色農業(yè)項目，研究出臺了一攬子貨幣資金補助政策。A市政府設立市級補助資金，列入市財政預算范圍，由市農業(yè)局負責實施，決定由所屬各縣（市）農業(yè)局統(tǒng)一受理、審核并上報，市農業(yè)局審批后由市財政局轉各縣市財政局發(fā)放。各縣（市）必須按照資金減半的標準設立縣級補助資金，列入各縣（市）財政預算范圍，由各縣市農業(yè)局統(tǒng)一受理、審核，報本級政府審批后，由縣財政予以發(fā)放。5月份，該市B縣永盛藍莓種植有限公司（私營企業(yè)）董事長甲想申請補助資金以擴大公司經營規(guī)模，但礙于申報條件不夠，即偽造申報材料向B縣農業(yè)局申請縣級補助資金75萬元，市級補助資金150萬元。同時，交給該縣農業(yè)局經辦人員乙3萬元請求多予關照，乙表示其僅系經辦，局長丙才有權決定。甲遂又送給丙10萬元多予關照，丙予以收受，但表示縣級補助資金尚須分管縣長丁審批，市級補助資金亦須市農業(yè)局農業(yè)科科長戊和局長己審批。8月份，該資金申請項目分別報縣政府和市農業(yè)局審批，甲遂分別又送給丁、戊、己15萬元、10萬元、15萬元，三人均予以收受。10月份，該申報項目分別經審批列入B縣縣級補助資金項目，同時列入市級補助資金項目。2016年底，市級補助資金150萬元轉到縣財政局，為盡快獲得資金，甲又送給縣財政局局長庚10萬元。2017年初，申報補助資金共計225萬元撥付到永盛藍莓種植有限公司。

二、政府補助之關聯(lián)行政行為功能分析

政府補助，按照《企業(yè)會計準則第16號—政府補助》[1]之規(guī)定，是指企業(yè)從政府無償取得貨幣性資產或非貨幣性資產，但不包括政府作為企業(yè)所有者投入的資本。政府補助之發(fā)放不是為了申請人的利益，而是為了公共利益。企業(yè)將補助用于特定的行為，是為了實現特定的產業(yè)政策目的。政府補助的發(fā)放，一般經兩個階段，第一個階段是作出一般的補助決定，即政府或者主管部門經政府授權研究制定政策意見，規(guī)定發(fā)放補助的條件、申請人的范圍、政策目的、申請程序、審批權限及程序等，系屬抽象行政行為。第二個階段系根據一般的補助決定作出具體的補助行為，申請人申請后，一般將經過下級主管部門審核上報、上級主管部門[2]審批、財政部門發(fā)放補助等三個過程，系屬依申請行政行為。下級主管部門負責審核與轉報，上級主管部門負責審批，財政部門負責發(fā)放補貼，該三者中居于核心地位的是上級主管部門，享有政府補助發(fā)放之決策權。而下級主管部門雖可否決申請人之補助申請，卻非享有政府補助發(fā)放之決策權；財政部門雖現實占有補助，行使國庫管理國有資金之職能，但不享有發(fā)放之決策權，二者均是根據行政授權或者分工，行使協(xié)助性、從屬性的職能，下級主管部門協(xié)助政府補助項目的申報，財政部門協(xié)助政府補助資金的落實。

三、當事各方之犯罪構成分析

該當案例系以甲之騙領政府補助為主線而成，分析亦沿此主線而展開。關于政府補助之騙領，比較法上，德國刑法典規(guī)定了補助金詐騙罪[3]，系對下列補助金詐騙行為予以規(guī)制：1.為自己或他人的利益，對有關補助金的重要事實作不真實或不完全的陳述，致主管補助金的當局或參與補助金發(fā)放程序的機構或人員（補助金發(fā)放人）發(fā)給其補助金，2.違背法律規(guī)定的或由補助金發(fā)放人規(guī)定的使用限制，使用補助金或支付的款項，3.致補助金發(fā)放人不知悉補助金的重要事實，因而違法發(fā)放，或4.在補助金的發(fā)放過程中，就受救濟的理由或其他重要事實，使用以不真實或不完全的陳述所取得的證明的。作為該法典263條詐騙罪之特別條款，行為人只要在補助金程序中實施了欺騙行為（輕率地實施即可），不管對方是否產生認識錯誤，也不管對方是否作出交付補助金的決定，更不管對方是否交付了補助金，都成立補助金詐騙罪既遂（抽象的危險犯）[4]。日本刑法[5]未有規(guī)定，但判例及通說觀點認為構成詐騙罪[6]。臺灣地區(qū)刑法未有規(guī)定，亦系將其納入詐騙罪規(guī)制當中。我國刑法亦然未有專門規(guī)定。但既然不能像德國刑法有明文之規(guī)定，如將其納入詐騙罪規(guī)制，則須判斷騙取政府補助是否該當詐騙罪之犯罪構成?！缎谭ā返诙倭鶙l，以簡明罪狀的形式對詐騙罪予以規(guī)定，詐騙罪客觀不法構成要件即使用欺騙方法騙取數額較大的公私財物，即（既遂）須滿足欺詐行為—對方產生認識錯誤—基于認識錯誤處分財產—行為人或者第三人取得財產—被害人遭受財產損失[7]。該當案例中，行為人之實施欺詐行為，被害人即國家，均不難認定，難在三點，即對方、處分及第三人之認定，不僅影響甲之犯罪形態(tài)，且于其他當事方之定罪關系尤大，茲論述之[8]。

（一）關于對方。實與處分系一體之兩面，對方須因陷入認識錯誤而處分財產，對方須有處分權限?？v觀政府補助發(fā)放之整個過程，該當詐騙罪構成要件之有處分權限的對方只能是掌握政府補助發(fā)放決策權的上級主管部門的丁、戊、己，而下級主管部門的乙、丙，雖有審核和上報等職責，但既無對政府補助之處分權限，則并不屬于對方之范疇，在刑事法律判斷上可認系對方之協(xié)助者。

    1、下級主管部門之乙、丙犯罪之分析。

（1）知甲造假。國家工作人員所實施的為他人謀取利益的行為構成犯罪時，除刑法有特定規(guī)定的以外，應當認定為數罪，實行并罰[9]。《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職罪和受賄罪數罪并罰”，系法定數罪并罰。乙、丙之行為構成受賄罪和濫用職權罪，實行并罰無疑。乙、丙故意違背職責上報明知不符合申報標準的項目，幫助騙取政府補助資金，可以構成詐騙罪之共犯行為，且根據其所起之作用，可認系主犯。受賄罪“為他人謀取利益”最低要求是許諾即可，詐騙之幫助行為亦系超出受賄罪之構成要件之范疇，所以又構成詐騙罪。但對于濫用職權和詐騙，德國刑法系將濫用公務員職權和地位的，作為情節(jié)特別嚴重在補助金詐騙罪內予以綜合評價，適用較重法定刑；我國刑法未有明文，可適用一行為觸犯兩罪名之想象競合犯處理規(guī)則[10]，從一重即僅詐騙罪即可，對濫用職權行為亦已刑事評價。所以，乙、丙二者宜認定為受賄罪和詐騙罪，數罪并罰。

值得特別提出的是，甲是否可以構成濫用職權之共犯，我認為不能排除，但不能成為正犯，只能是共犯，例如甲教唆乙故意違背職責上報不符合申報標準的項目，騙取上級主管部門的補助資金，可以構成濫用職權罪。但在實踐當中，是否有如此顯明的濫用職權的共同故意和行為，須有充分證據證明，否則即不能予以認定。濫用職權與詐騙系屬兩個犯罪行為，該當詐騙罪與濫用職權罪，數罪并罰。

還要探討一個現實中極有可能出現的極端情形：假如乙或者丙為完成縣政府確認的資金爭請任務或者為個人私利，教唆或者幫助甲造假，有些甚至自己造假騙取補助資金。該種情形，則甲、乙、丙構成詐騙罪無疑，乙、丙另構成濫用職權，與詐騙想象競合。注意即使如此，乙、丙也不構成貪污罪，原因是乙、丙僅系協(xié)助機關工作人員，不享有貪污罪構成要件“利用職務上的便利”之主管職責。只有當國家工作人員現實地對公共財物享有支配權、決定權，或者對具體支配財物的人員處于領導、指示、支配地位，進而利用了職務上的便利的，才能認定為貪污罪 [11]。

（2）不知甲造假。乙、丙該當受賄罪之構成要件，成立受賄罪。如果對甲之騙取政府補助之行為有玩忽職守之行為，則又該當玩忽職守罪之構成要件，成立玩忽職守罪。且根據《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第三條之規(guī)定，對受賄罪和玩忽職守罪實行數罪并罰。該種情形下，二人作為協(xié)助機關之國家工作人員，均系受騙，但僅有中間過程上的意義，實質上的被騙而導致處分財產造成損失的是有處分權的人即對方的被騙。

2、上級主管部門之丁、戊、己犯罪之分析。

（1）知甲造假。成立受賄罪和濫用職權罪，法定數罪并罰無疑。有疑問的是是否尚可以認定貪污罪，筆者認為可以。三人作為核心地位的上級主管部門之國家工作人員，享有政府補助發(fā)放之決策權，享有貪污罪構成要件“利用職務上的便利”之主管職責，如丁、己復與甲共謀或者事先預謀私分申報資金，甚至于如果丁、己自己偽造項目資料申報資金，則該當貪污罪之構成要件，成立貪污罪，二者與甲成立共同正犯。

但貪污罪與非罪的界限亦須厘清。如僅能證明丁、己明知材料系偽造，仍收受賄賂、違背職責予以審批，處分國家資金給甲，給國家造成損失，則不宜認定為貪污罪。原因在于，丁、己既系主管，則貪污手段符合侵吞之特征，侵吞與俠義之侵占系屬同義語[12]，關于侵占，在保護財物之所有權和委托關系，所以在侵占行為屬性上，有越權行為說和獲取行為說之分，越權行為說將侵占理解為破壞委托信任關系，認為侵占是行為人對基于委托信任關系而占有的他人的物，違反委托協(xié)定，對占有物實施的超越權限的行為，即脫離權限的行為；獲取行為說認為將自己占有的他人財物不法據為己有的行為，是一切實現不法所有意思的行為。德國、日本通說及判例系采取得行為說[13]，臺灣地區(qū)刑法規(guī)定普通侵占罪須有“意圖為自己或第三人之不法之所有”，亦系采獲取行為說，我國刑法要求“非法占為己有”、“拒不退還”，更明顯采獲取行為說。因此，作為正犯，行為人對于他人之物本來只具持有的關系，但竟占為己有，以物的所有權人自居，享受物的所有權的內容，或加以處分，或加使用或收益[14]，始構成侵占。就處分而言，可以是出賣、贈與、抵償債務等法律行為，也可以是丟棄、消費、加工等事實行為，總之必須在外觀上足以彰顯行為人之獲取意思，彰顯其系實施非所有人則不能實施的處分行為的意志。但觀丁、己之行為，系收受賄賂、違背職責，處分國家財物給甲，其未如贈與等以所有人之自居，顯系以違背職責處分國家（亦在他人范疇之內）財物作為收受賄賂之對價，處分的是國家的資金，而非像自己處理自己的資金那般。故而丁、己不構成貪污罪。

需注意戊之不同之處在于，戊雖系上級主管部門即審批機關之工作人員，系初始決策者，不像丁、己是最終決策者，但有共謀，也可以認定為貪污，此有刑法一百八十三條第二款之例示，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照貪污罪之規(guī)定定罪處罰，系同屬以騙取為手段的貪污形式[15]。

如果丁、己、戊構成貪污罪，則其濫用職權罪與貪污罪構成想象競合犯，從一重即貪污論處。該種情形影響甲之犯罪形態(tài)，即既然有處分權之丁、戊、己明知造假之事實，即沒有被騙，更不能因被騙而處分財產造成損失，所以宜認定為未遂。如若甲構成共同貪污，則宜認定為貪污共犯，以貪污罪論處，而不再認定為詐騙未遂[16]。

（2）不知甲造假，即三人確定被騙，則該三人構成受賄罪，如有玩忽職守之行為，則構成玩忽職守罪，系屬法定數罪并罰。在此要強調的是，在此種階段，作為對方之丁、己、戊，因受甲經由乙、丙欺詐，或者受甲、乙、丙欺詐而陷入錯誤，因錯誤而作出處分，待從屬性之財政部門發(fā)放政府補助得以最終成就從而獲得補助，造成國家損失，詐騙因之既遂。

3、財政部門之庚犯罪之分析。

財政部門系政府補助之發(fā)放部門，庚作為該部門有發(fā)放職責的工作人員，收受賄賂為他人謀取利益，該當受賄罪之構成要件，成立受賄罪無疑。庚如有索賄之行為，例如讓甲必須從補助資金中拿出一部分給自己，亦構成受賄，而不宜評價為貪污，除非其將占有之全部或者部分資金據為己有則構成貪污。

（二）關于第三人。筆者在此要表明的是取得財產的非必須是行為人，亦可以是第三人，行為人或者第三人取得財產，受害人受有損失，詐騙既遂。詐騙罪之非法占有的目的內含使第三人非法占有的目的，我國臺灣地區(qū)刑法上關于詐欺取財罪之主觀構成要件上的表述是“意圖為自己或者第三人不法之所有[17]”，更明示了這層意思。本案中，甲作為B縣永盛藍莓種植有限公司董事長，系為使公司非法占有為目的，不影響詐騙罪之認定。在此需注意的是，貪污罪之主觀構成要件的問題，特別是侵占形式下非法占有目的的問題?！爱斬澪蹖ο笫切袨槿藳]有占有的公共財物時，非法占有目的與盜竊罪、詐騙罪中的非法占有目的相同；當貪污對象是行為人已經占有的公共財物時，非法占有目的與侵占罪的不法所有目的相同[18]”，也就是要探討侵占形式下貪污罪之非法占有目的，就是要探討侵占罪之不法所有目的。如果非法占有的目的在為了自己的利益而將目的物占有的場合不存疑問。但對出于讓第三者非法占有的目的存在爭議，日本判例及通說觀點肯定之，但有力說也主張，如果是讓與自己毫無關系的第三者取得的，即便有可能成立背信罪或者毀棄罪，也不應成立侵占委托物罪。日本山口厚教授認為，通過讓第三者取得而達到自己間接取得的目的（讓自己擔任代表人的合資公司取得），以及具有通過贈與方式而特別讓第三者取得的意思的，就可肯定存在取得的意思，成立侵占委托物罪[19]，對出于第三人之非法占有意思予以例示，建立標準，深值贊成。該等爭議源于日本刑法典未予明確，但在我國臺灣地區(qū)刑法和德國刑法典中，對此卻明確予以規(guī)定，例如臺灣地區(qū)刑法335條第1款規(guī)定，“意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，構成普通侵占罪，處……”，所以不存爭議。但即使如此，也不能給前述沒有侵占共謀之丁、己構成貪污罪提供論據。筆者在論述沒有侵占共謀之丁、己不構成侵占形式之貪污罪理由在于認為其非侵占行為，在于否定其實行行為性。但張教授在其教科書中曾將我國刑法第二百七十條中“己有”，擴張解釋為并不限于行為人所有，還包括由“第三者”占有[20]，實是將非法占有目的中第三人之非法占有目的混淆成侵占之形式，有待商榷。侵占即系易持有為所有，怎么能包括由第三者占有？即使有也須解釋為系在最終結果意義上適用，而非將其作為侵占的形式之一，也就是說，在侵占行為上，如果非屬以所有人自居處分財產給第三人，僅系違背委托職責處分財產，則僅構成背信行為，該當背信罪[21]之構成要件。只有以所有人自居處分財產給第三人才屬侵占行為，即使最終意義上由第三人占有財產。如果將非法占有之目的解釋為包括讓第三人非法占有目的，則該讓第三人非法占有目的系屬主觀的超過因素，在犯罪故意之外，因此也在犯罪構成要件之外，即使不能實現也不影響犯罪之成立，不影響侵占之既遂。此種侵占行為屬性，與前述詐騙及盜竊行為屬性不同，后兩者均不排除第三人之占有，因為詐騙與盜竊之行為客體在所有權人或占有人占有之中，而侵占之行為客體則本已在行為人占有之中，既為已然占有，則以所有人意思，非法占為己有、拒不退還的那個瞬間，侵占即已既遂之。當然，在侵占行為之限定為“非法占為己有”之外，另行在非法占有目的上像日本有力說所倡導的那樣，予以限縮，不啻為更有效的判斷路徑，因為我國侵占并未明文規(guī)定非法占有之目的，更未明文可以包括為第三人非法占有之目的，不像德國刑法和我國臺灣地區(qū)刑法，與日本刑法之規(guī)定相同。 

[1]《企業(yè)會計準則第12號—政府補助》，2006年2月15日財政部發(fā)布，2007年1月1日施行。

[2]為論述方便，案例所示B縣政府亦作為此處上級主管部門。

[3]參照徐久生 莊敬華/譯：《德國刑法典》，中國方正出版社，2004年第1版，第129頁以下。

[4]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第607頁以下。

[5]張明楷·譯：《日本刑法典》，法律出版社2006年第2版。

[6]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第607頁；[日]大谷實：刑法講義各論，中國人民大學出版社2008年第1版，第234頁；[日]山口厚：刑法各論（一），中國人民大學出版社2011年第1版，第287頁。

[7]參照張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1000頁以下。財產犯罪早期研究多從顯明特征入手，不助于厘清罪之界限，當下研究則借助德日論理注重財產犯罪結構及規(guī)范性評價，本文從之。

[8]對沒有爭議的問題，例如甲之是否該當行賄罪的問題，筆者即略去未述。

[9]參照張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1222頁以下。

[10]想象競合犯，在我國學說及司法領域均已廣泛承認并適用，參見張明楷之《刑法學》（第5版），陳興良之《規(guī)范刑法學》（第2版），高銘暄主編之《刑法學》（第7版），更敦論德日臺灣地區(qū)之經典教材；最高人民法院副院長南英、原最高人民法院第三庭庭長高憬宏主編之《刑事審判方法主編》（第2版）。

[11]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1184頁。

[12]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1184頁。

[13] [日]大谷實：《刑法講義各論》，2008年第1版，第281頁。張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第618頁。

[14]林山田：《刑法各罪論》，北京大學出版社2012年第1版，第294頁。

[15]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1185頁。

[16]同上，第1186頁。張教授系認為特別法條優(yōu)先原則而優(yōu)先適用貪污罪之法條。此觀點與其之前想象競合之觀點有抵觸之處。貪污罪實質上歸屬于財產類犯罪，卻與其他財產犯罪在量刑上有失衡之處。如何更好解釋，尚需努力。      

[17]林山田：《刑法各罪論》，北京大學出版社2012年第1版，第317頁。

[18]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第1185頁。

[19] [日]山口厚：《刑法各論（一）》，2011年第1版，第359頁。在侵占罪中，……，出于為了和行為人具有特殊關系的第三人的利益的意思（第三者侵占）也行。由于侵占罪也是取得型犯罪，所以為和行為人完全無關的第三者的利益而侵占的行為，不是背信罪就是毀棄罪。[日]大谷實：《刑法講義各論》，2008年第1版，第284頁。

[20]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第968頁。

[21]背信行為系為他人處理事務之人為違背其認為的行為。我國臺灣地區(qū)刑法第三百四十二條第一款規(guī)定，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害于本人之財產或其他利益者，構成背信罪，……。林山田：《刑法各罪論》，北京大學出版社2012年第1版，第337頁。

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