委托理財是指被委托人接受資產(chǎn)所有者委托，通過股票投資、基金投資、期貨投資等方式代為經(jīng)營和管理資產(chǎn)，以實現(xiàn)委托資產(chǎn)增值或其他特定目標的行為，包括自然人之間的委托理財和涉及金融機構(gòu)的委托理財。為促成委托合同的訂立，受托人往往以“保底條款”為條件促使委托行為的達成，例如保證本金與固定收益、保證本息最低回報、保證本金不受虧損等。本文通過梳理相關案例，對自然人之間的民間委托理財合同中“保底條款”的效力問題進行分析。

筆者利用威科先行數(shù)據(jù)庫、以“民間委托理財”“保底條款”為關鍵詞進行檢索，截至2017年02月28日，檢索到相關案例共計68件，筆者將以該68件案例為研究基礎，分析本文主題。就案件數(shù)量來看，認定保底條款無效的案例共計47起，占69.12%；認定保底條款有效的案例共計21起，占30.88%。具體分布情況如下：

如上圖所示，不同地區(qū)針對保底條款的效力問題觀點不一，尤其是上海、北京、浙江、安徽、江西、福建6個地區(qū)，裁判觀點甚為混亂。筆者對上述案例進行研讀，就不同觀點的裁判理由分析匯總?cè)缦拢?/p>

一、主張保底條款有效的觀點分析

第一，保底條款并未違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)尚沒有對受托人為自然人的民間委托理財合同中的保底條款作否定性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第44條和第52條的規(guī)定，合同條款只要不存在違反法律或行政法規(guī)強制性規(guī)定情形的，就不應認定無效。雖然基于對金融機構(gòu)經(jīng)營風險監(jiān)管的需要，有關法律法規(guī)對特定金融機構(gòu)作為受托人承諾保底收益的情形加以禁止，但除此之外的委托理財保底條款與現(xiàn)行法律法規(guī)并不沖突的，不應被認定為無效條款。

第二，保底條款符合民事法律關系所遵循的意思自治原則。受托人接受委托事宜之時，已充分考慮到潛在的投資風險，并自愿承擔該種風險。雙方有權自主約定收益分配的比例以及風險承擔的方式。保底條款是當事人行使私權的體現(xiàn)，只要不違反法律法規(guī)，不損害國家和社會公共利益，就應得到法律的尊重。

第三，保底條款符合民事法律關系所遵循的權利與義務相一致原則。在民間委托理財合同中，相較于委托人，受托人對理財風險有充分認識，具備相關的知識和經(jīng)驗，有獲取資源和信息的渠道，其抵御股市風險的能力更強。委托人將資金交付受托人后，受托人可獨立操縱該筆財產(chǎn)，其獨立意志得到極大擴張，根據(jù)權責一致原則，受托人在享有較大權利的同時，理應承擔相應的責任。

第四，保底條款符合民事法律關系所遵循的公平、合理原則。受托人雖承擔了保底的責任與風險，但同時也獲得高額回報的機會，其所承擔的風險與享受的回報成正比。若認定保底條款無效，則將受托人此種共享利益不擔風險的做法正當化，與公平原則相違背。

第五，保底條款系對受托行為所設定的一種激勵和制約機制。設立保底條款有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風險，培養(yǎng)誠信交易。假設投資帶來收益，受托人主張按比例共享收益；而投資導致虧損，受托人則主張保底條款無效，將虧損的風險轉(zhuǎn)嫁給委托人，該種做法系將投資風險引入合同的效力判斷，嚴重助長了受托人不講誠信的投機作風。

二、主張保底條款無效的觀點分析

第一，違背了金融投資領域的經(jīng)濟規(guī)律和交易規(guī)則。金融投資屬于一種高風險的經(jīng)營活動，投資者自行承擔投資風險為金融市場的基本規(guī)則。保底條款通過保證固定投資本金，免除了投資者應承擔的投資風險，與投資的本質(zhì)相悖。

第二，違背了風險共擔、利益共享的基本原則。保底條款將投資風險全部轉(zhuǎn)移至受托人，違反了權責相當?shù)脑瓌t，導致委托人與受托人之間權利義務的配置嚴重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度構(gòu)建，也違背民法公平原則。同時，以高收益率的承諾引誘投資者，以此獲取資金和交易報酬，具有明顯的投機色彩，嚴重擾亂了金融市場秩序。

保底條款無效的法律后果

1. 委托合同的效力

保底條款被認定無效后，關于委托合同的效力問題存在兩種觀點。較小眾的觀點認為，保底條款只是委托合同的一部分，保底條款無效不影響委托合同的其他內(nèi)容；較為主流的觀點認為，保底條款屬于委托理財合同的目的條款與核心條款，保底條款的無效將導致締約目的不能實現(xiàn)，從而導致委托合同整體無效。

筆者認為，保底條款的無效會導致整個委托合同的無效。首先，在民間委托理財合同中，保底條款與其他內(nèi)容條款具有不可分性，不能獨立分離出來；其次，就合同締約目的而言，在簽訂理財合同時若沒有保底條款存在，委托人通常不會簽訂委托合同；再次，若保底條款被確認無效后合同其他部分繼續(xù)有效履行，無異于加重了委托人的義務，有違公平合理之原則。

2. 委托合同被認定無效后的法律后果

《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的， 應當各自承擔相應的責任?！币虼?，委托合同整體被認定無效后，受托人應向委托人返還委托財產(chǎn)。若當事人存在過錯的，應按比例承擔各自的責任。關于影響責任認定的因素，各地法院的裁判口徑也有差別，較為典型的案例有：

最高院（2014）民申字第2243號裁定書認定，保本付息的保底條款應屬無效，受托人應當返還本金，并根據(jù)過錯責任承擔一半的利息損失。

北京一中院（2014）一中民終字第4364號判決書認定，保證本金的保底條款應屬無效，受托人應將委托資產(chǎn)本金返還于委托人。

上海一中院（2015）滬一中民一（民）終字第1712號判決書認定，保證本金10%虧損線的保底條款應屬無效。受托人代委托人進行風險投資，并無故意損害委托人財產(chǎn)利益的過錯行為，故委托人應就投資損失自行承擔責任。

廈門中院（2016）閩02民終2586號判決認定，保證本金的保底條款無效，受托人自認其為系爭交易業(yè)務的經(jīng)紀從業(yè)人員，對從業(yè)準則應有清晰的了解，明知保底條款無效卻仍與委托人訂立合同，存在明顯的過錯，酌定其承擔80%的責任。委托人基于盈利目的進行投資，其應對可能存在的風險具有預見性，酌定其承擔20%的責任。

北京二中院（2016）京02民終3283號判決書認定，保證投資本金與最低收益的保底條款無效，受托人明知投資存在風險，仍做出保底承諾，促使委托人簽訂本協(xié)議，且在協(xié)議履行過程中進行獨立的操作，應對委托人的損失承擔主要責任，根據(jù)公平原則，酌定其承擔77%的責任。

通過對上述典型案例的比較分析，委托合同整體無效的法律后果主要有三種觀點：受托人返還投資本金、委托人自行承擔虧損、以及受托人與委托人按過錯承擔虧損責任。由此可見，法官在當事人的責任劃分方面具有較大的裁量權。筆者認為，判定保底條款無效后，若出現(xiàn)投資虧損情形的，應從如下角度考量責任分擔問題：

首先，判斷當事人在訂立合同時的過錯程度。委托理財合同的訂立，往往基于委托人對受托人的人身信賴與專業(yè)信賴。受托人作為投資領域的“業(yè)內(nèi)人士”，理應具有專業(yè)知識與投資經(jīng)驗，且其對資本市場的經(jīng)濟規(guī)律與交易規(guī)則、對“保底條款”的法律效力更為了解。受托人在知曉或應當知曉“保底條款”無效的情況下，仍以此為條件吸引委托人與之訂立委托合同，其應對合同無效承擔較大的過錯責任。但若委托人在被告知投資存在虧損的風險，為了謀取穩(wěn)定的高額的收益仍簽訂委托合同的，其對合同無效亦存在一定的過錯。

其次，判斷當事人對虧損是否存在過錯。雖然投資市場具有風險性的特征，受托人即使盡到了合理的注意義務仍有可能導致虧損，但也不能就此將虧損的責任全部轉(zhuǎn)嫁給委托人。受托人理應具有專業(yè)的投資經(jīng)驗，能夠及時獲取投資信息與資源，具備一定的風險預見能力與止損能力，并以此為資本吸引委托人與之訂立投資合同。故受托人在處理委托事務時，僅僅盡到合理的注意義務是不夠的，還應履行專業(yè)管理人的義務。若其既不能在風險發(fā)生前及時預見，又不能在風險發(fā)生后及時止損，應對投資虧損承擔主要責任。當然，若委托人也參與實際運營，并對受托人的操作行為構(gòu)成干預，虧損的責任應由雙方當事人共同承擔。

就現(xiàn)有案例分析，各級、各地人民法院對自然人民間委托理財合同中“保底條款”的效力問題以及虧損的承擔問題，尚未形成統(tǒng)一的認識。筆者認為，在當前加強金融領域監(jiān)管的大背景下，為了維護金融秩序的穩(wěn)定，保底條款應被認定為無效條款。但人民法院不能據(jù)此簡單的判定受托人返還全部財產(chǎn)或由委托人自行承擔全部損失，而應結(jié)合雙方當事人的過錯程度進行分析，考察雙方當事人對于訂立無效合同是否存在過錯，是否對“保底條款”的效力問題有所認知、是否存在進行“零風險”引誘投資的主觀故意；同時，考察雙方當事人對投資虧損是否存在過錯、是否雙方共同參與導致操作運營、受托人是否及時預見投資風險、是否及時采取止損措施等。