一、基本案情

被告人梁保權(quán)，男，1969年10月28日出生。因涉嫌犯信用卡詐騙罪于2015年4月3日被取保候?qū)?/a>。

被告人梁博藝，男，1967年7月15日出生。因涉嫌犯信用卡詐騙罪于2015年7月12日被取保候?qū)彙?/span>

廣州市越秀區(qū)人民檢察院以被告人梁保權(quán)、梁博藝犯信用卡詐騙罪，向廣州市越秀區(qū)人民法院提起公訴。

廣州市越秀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人梁保權(quán)、梁博藝系兄弟關(guān)系，二人共同投資經(jīng)營廣州市番禺區(qū)佰鴻電子廠（法定代表人梁保權(quán)）和廣州市群輝電子有限公司（法定代表人梁博藝）。2013年4月，梁保權(quán)、梁博藝經(jīng)事先商量后，由梁博藝以其本人名義在中國光大銀行廣州分行越秀支行辦理了一張卡號為6226870030917828的“光大樂惠金”信用卡。同年5月17日起，二人共同使用該信用卡進(jìn)行透支消費且主要用于上述二企業(yè)的經(jīng)營。2014年8月18日，二人最后一次持該卡透支消費13000元人民幣。同月21日該信用卡出現(xiàn)逾期，銀行將該卡?？ú㈤_始電話催收還款。同年10月31日，二人向該卡轉(zhuǎn)賬還款人民幣40000元（銀行按照信用卡合約規(guī)則優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等發(fā)卡行所收取的費用）后未能繼續(xù)歸還欠款，二人欠款逾期未還后，經(jīng)中國光大銀行廣州分行越秀支行多次電話催收、催收函催收、上門催收仍未歸還，截至2015年3月20日，按照銀行信用卡合約規(guī)則的計算方法，涉案信用卡仍有透支款本金合計人民幣167411．60元及利息9542．38元未歸還。

2015年3月23日，被告人梁保權(quán)冒用梁博藝名義到廣州市天河區(qū)天河北路685號光大銀行大廈協(xié)商還款事宜時，銀行員工報警，民警到場將梁保權(quán)口頭傳喚至派出所歸案。

2015年6月5日，被告人梁博藝到公安機關(guān)投案自首。

廣州市越秀區(qū)人民法院認(rèn)為，本案二被告人將涉案信用卡透支款項用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因造成透支款項無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪，本案只是一般的民事糾紛。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院隨即書面申請撤回起訴，廣州市越秀區(qū)人民法院裁定準(zhǔn)許廣州市越秀區(qū)人民檢察院對被告人梁保權(quán)、梁博藝信用卡詐騙一案撤訴。

二、主要問題

1．持卡人使用信用卡透支用于生產(chǎn)經(jīng)營，但因經(jīng)營不善等客觀原因?qū)е滦庞每ㄓ馄跓o法償還的，能否認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的“以非法占有為目的”？

2．持卡人逾期未還款被停卡后至“經(jīng)催收超過3個月未歸還”的期限屆滿之前清償部分款項，該部分還款在刑事案件中是否全部視為償還本金并從犯罪數(shù)額中予以扣減？

三、裁判理由

（一）行為人將透支款項用于合法經(jīng)營，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項的不能認(rèn)定“以非法占有為目的”

本案在審理中對于被告人梁保權(quán)、梁博藝的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪，存在兩種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，二被告人在經(jīng)營出現(xiàn)困難時明知透支信用卡很可能導(dǎo)致透支款項無法償還，仍透支用于經(jīng)營，最終導(dǎo)致無法及時償還信用卡欠款，屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。第二種觀點認(rèn)為，二被告人將涉案資金用于合法經(jīng)營，后因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款，主觀上沒有非法占有透支款的目的，不屬于惡意透支信用卡的行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

我們同意第二種觀點，具體理由如下：

根據(jù)刑法第一百九十六條第一款、第二款的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為屬于“惡意透支”，構(gòu)成信用卡詐騙罪。2009年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條第一款規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。上述規(guī)定明確了惡意透支型信用卡詐騙罪必須同時具備兩個條件：第一，主觀上行為人“以非法占有為目的”；第二，客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)兩次以上催收不還”的行為。以上兩個條件缺一不可，如果持卡人僅僅是經(jīng)催收不還，但沒有非法占有的目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有的目的，但銀行沒有對持卡人進(jìn)行催收，或者開始透支時具有非法占有的目的，但在兩次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構(gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。本案中二被告人客觀上實施了超限透支且“經(jīng)催收不還”的行為，根據(jù)《解釋》第六條第二款的規(guī)定，二被告人被催收的次數(shù)超過兩次，且超過3個月仍未全部歸還，符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。因此，本案關(guān)鍵在于判斷二被告人主觀上是否具有非法占有的目的，這也是本案的爭議之處。

關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪中“以非法占有為目的”的具體認(rèn)定，《解釋》第六條第二款列舉了六種情況：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。雖然這六種情形規(guī)定得較為具體，但是實踐中持卡人使用信用卡的情形較為復(fù)雜，個別情況下認(rèn)定是否“以非法占有為目的”仍有爭議。其中最為常見的就是本案這種將透支的信用卡款項用于合法的經(jīng)營，后因資金困難導(dǎo)致客觀上無法償還的情形。我們認(rèn)為，信用卡最主要的功能就是透支從而使持卞人得以購買超出自己現(xiàn)有支付能力的商品或服務(wù)，銀行也以各種各樣的促銷活動鼓勵持卡人進(jìn)行透支消費，因此若僅憑客觀上無法償還欠款就認(rèn)定為“以非法占有為目的”的惡意透支型信用卡詐騙，就無法將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事違約行為進(jìn)行區(qū)分。對“以非法占有為目的”的理解仍應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考察行為人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素，重點考察以下三方面的因素：

第一，行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。這是指行為人在申領(lǐng)信用卡時，因不符合申領(lǐng)條件或不能得到較大的透支額，而偽造部分證明材料，如收人證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明等虛構(gòu)其資信能力的材料，但其基本身份屬實，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實。這種情形與刑法第一百九十六條第一款第一項規(guī)定的“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的情形不同，虛假的身份證明是指行為人完全以虛構(gòu)的身份和虛假的申請資料申領(lǐng)信用卡，使銀行無法找到真正的持卡人。而本案情況是，銀行仍然能夠找到持卡人，但卻客觀存在催收困難。

第二，行為人透支款項的用途。根據(jù)資金用途判斷行為人是否具有非法占有目的時，應(yīng)結(jié)合全案分析行為人資金用途的主要方面，對于行為人取得資金后，部分用于非法活動，部分用于合法經(jīng)營的，如果大部分資金用于合法經(jīng)營，到期不能歸還資金主要是由于經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等原因造成的，不宜認(rèn)定“以非法占有為目的”。如果行為人利用信用卡到中介公司大額、頻繁套現(xiàn)，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消費或密集多次無節(jié)制的生活消費，則可斷定具有非法占有的目的。

第三，透支款項時行為人的還款態(tài)度及是否逃避催收。透支額的歸還行為反映行為人的信用狀況，為了維護(hù)自己的信用，行為人在透支后一般會及時還款。如果行為人在透支后對還款期限和還款額根本不關(guān)心，連續(xù)透支消費，甚至通過變更電話、住址等方式逃避銀行催款，這種只透支不還款的態(tài)度表明其不打算遵守信用卡合法使用的規(guī)定，對透支款項具有較明顯的非法占有目的。但如果行為人在銀行催收后有積極表示，或者積極還款，或者說明合理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計劃等，都可以排除“非法占有目的”。

在本案中，涉案信用卡透支款項大部分用于二被告人的企業(yè)經(jīng)營，其他小部分款項用于正常生活開支，而非奢侈品消費或者無節(jié)制消費。二被告人后因經(jīng)營困難導(dǎo)致信用卡欠款逾期未能歸還，但從涉案信用卡還款情況及二被告人應(yīng)對催收的態(tài)度來看，二被告人持卡最后一筆透支消費后不久即被停卡，在銀行的催收下，二被告人在兩個多月后還向已經(jīng)被?？ǖ纳姘感庞每ㄙ~戶償還了一筆4萬元的還款，若二被告人是“以非法占有為目的”的惡意透支，就不會在兩個多月后還向銀行償還這一筆數(shù)額并不小的透支款項。二被告人逾期未能繼續(xù)歸還欠款后，銀行數(shù)十次電話催收，梁博藝或梁保權(quán)接聽電話時均表示愿意歸還欠款，只是申明企業(yè)經(jīng)營困難希望暫緩還款，且梁保權(quán)被抓獲歸案時正在銀行協(xié)商還款事宜?？梢姸桓嫒艘恢狈e極與銀行協(xié)商還款事宜，未有變更聯(lián)系電話、變更地址等逃避催收的行為。二被告人的行為不能認(rèn)定為“以非法占有為目的”，不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。

（二）惡意透支被?？ê笾链呤蘸笪礉M3個月期間所償還款項應(yīng)視為償還本金且應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除

根據(jù)《解釋》第六條第四款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。如果本案構(gòu)成信用卡詐騙罪，二被告人在?？ê笾零y行催收未滿3個月期間所償還的4萬元能否從犯罪數(shù)額中扣除？對此也有兩種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，二被告人所償還的款項，按照信用卡合約是優(yōu)先清償利息、滯納金等發(fā)卡行收取的費用，因此，不應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣除。第二種觀點認(rèn)為，信用卡逾期后二被告人所歸還款項應(yīng)視為償還本金，而不再是歸還利息等發(fā)卡行收取的費用，故應(yīng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。

我們同意第二種觀點，主要理由是：刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系不同，刑事法律保護(hù)犯罪直接侵犯的財產(chǎn)權(quán)益本身，并不直接保護(hù)被害人基于被犯罪侵害而損失的孳息。根據(jù)銀行格式條款的信用卡合約規(guī)則，當(dāng)信用卡出現(xiàn)逾期后，持卡人所需支付的利息、滯納金及其他發(fā)卡行所收取的費用很可能超出24％的民間借貸利率保護(hù)上限，雖然信用卡欠款糾紛與一般的民間借貸有所不同，但已有相關(guān)民事判決對銀行收取超過24％年利率部分的訴求不予支持，在刑事訴訟中更不應(yīng)該無條件保護(hù)這種超高額利息訴求的信用卡還款規(guī)則。在涉案信用卡被停卡之后，行為人若部分清償欠款的，雖然銀行按照信用卡合約規(guī)則視為優(yōu)先償還利息、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡行收取的費用，但此時銀行與持卡人之間的正常民事合約關(guān)系已經(jīng)終結(jié)，在“經(jīng)兩次催收后超過3個月未歸還”這一犯罪成立要件達(dá)成之前，行為人處于一種從正常民事合約關(guān)系到成立犯罪的過渡狀態(tài)，其在此期間的還款在刑事訴訟中應(yīng)視為優(yōu)先償還本金，而不是優(yōu)先償還發(fā)卡行所收取的費用，并應(yīng)將該期間的還款數(shù)額從犯罪數(shù)額中予以扣除。在“經(jīng)兩次催收后超過3個月未歸還”這一要件成立后，行為人所償還的款項亦視為優(yōu)先償還本金，但該部分還款計人犯罪數(shù)額，只是在量刑時予以酌情從輕處罰。

綜上，原審法院認(rèn)為本案二被告人將涉案信用卡透支款項用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因造成透支款項無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪是適當(dāng)?shù)摹?/span>