【注釋】

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第57~58頁。

[2]同上注，第58頁。

[3]王志亮：《虛假訴訟行為入罪初探》，《東方法學(xué)》2016年第4期。

[4]張明楷：《刑法分則的解釋原理》上，中國人民大學(xué)出版社2011年第2版，第351頁。

[5]如“造成對方當(dāng)事人為了應(yīng)訴而花費(fèi)巨額訴訟費(fèi)用，或者對方當(dāng)事人因?yàn)殄e誤判決而陷入生活困難，或者造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難甚至破產(chǎn)等”。參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第386頁。

[6]例如，丈夫與妻子串通，由丈夫捏造事實(shí)向法院提起訴訟，要求法院宣告妻子死亡。

[7]從立法論上來說，《刑法》第307條之一第1款沒有必要將“嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益”規(guī)定為構(gòu)成要件結(jié)果。一方面，不管虛假訴訟行為是否嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，都必然妨害司法秩序，故不會形成處罰漏洞。另一方面，虛假訴訟行為嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，完全可能成立想象競合，從一重罪處罰。

[8]于海生：《論訴訟欺詐行為的刑法評價(jià)——以〈刑法修正案（九）草案〉第33條為研究對象》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第9期。

[9]李翔：《虛假訴訟罪的法教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2016年第6期。

[10]Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4.Aufl.， C.H.Beck，2006，S.330;[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第46頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第168~169頁。

[11][以]巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第97~98頁。

[12][日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》下卷，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第1頁。

[13]肖怡：《〈刑法修正案（九）〉虛假訴訟罪探析》，《法學(xué)雜志》2016年第10期。

[14]或許有人認(rèn)為，行為人以虛假的證據(jù)材料提起上訴，與行為人在第二審程序中提交虛假的證據(jù)材料，對司法程序的妨害完全相同，不應(yīng)區(qū)分處理?？墒?，前者可謂“提起”了虛假的民事訴訟，后者并沒有“提起”虛假的民事訴訟。

[15]李翔、黃京平：《論訴訟欺詐的可罰.性.及其立法完善》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第6期。

[16]王志祥、劉婷：《虛假訴訟罪：概念界定與學(xué)理分析》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2016年第1期。

[17]同上注。

[18]同前注〔16〕，王志祥、劉婷文。

[19]郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第542頁。

[20]同前注〔1〕，高銘暄、馬克昌主編書，第555頁。另參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》下，人民法院出版社2013年第4版，第766~769頁。

[21]參見劉干、郝曉東：《此借名起訴是否構(gòu)成虛假訴訟》，《人民法院報(bào)》2016年6月8日第7版。

[22]參見李浩：《虛假訴訟與對調(diào)解書的檢察監(jiān)督》，《法學(xué)家》2014年第6期。

[23]同前注〔1〕，高銘暄、馬克昌主編書，第149頁。

[24][日]大沼邦弘：《行為と結(jié)果》，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書院1994年版，第76頁。

[25]同前注〔10〕，張明楷書，第349頁。

[26]行江、張亦然：《虛假訴訟罪的理解與適用》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

[27]同前注〔9〕，李翔文。

[28]或許有人主張，應(yīng)當(dāng)將行為人提起民事訴訟的標(biāo)的額較大作為認(rèn)定本罪的標(biāo)準(zhǔn)（之一）。但本文不贊成這種做法。其一，當(dāng)行為人提起民事訴訟時(shí)，不管訴訟標(biāo)的額大小，都會進(jìn)入民事訴訟程序。不可能認(rèn)為，虛假訴訟的標(biāo)的額大就會妨害司法秩序，而虛假訴訟的標(biāo)的額小就不會妨礙司法秩序。其二，以標(biāo)的額大小作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，只會形成機(jī)械化的正義，而不能實(shí)現(xiàn)刑法所要求的活生生的正義。倘若認(rèn)為，虛假訴訟標(biāo)的額在100萬元以上的以本罪論處，則意味著虛假訴訟標(biāo)的99萬元的不得以本罪論處。這顯然過于形式與機(jī)械，并不合適。例如，甲以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，訴訟標(biāo)的額為1000萬，但在立案登記時(shí)，法官一眼就看出虛假內(nèi)容。這種行為充其量僅成立虛假訴訟罪的未遂犯，其對司法秩序的妨害并不嚴(yán)重。反之，乙以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，訴訟標(biāo)的額為80萬，但捏造的事實(shí)難以被法官識別，導(dǎo)致法官多次開庭審理。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，乙的行為對司法秩序的妨害明顯重于甲的行為。

[29]同前注〔5〕，周光權(quán)書，第386頁。

[30]同前注〔10〕，張明楷書，第435~436頁。

[31]日本刑法理論通過認(rèn)識錯誤認(rèn)定甲成立教唆犯。但是，這種做法意味著原本并不符合教唆犯成立條件的行為，經(jīng)由認(rèn)識錯誤理論便符合了教唆犯的成立條件，因而并不妥當(dāng)。

[32]德國刑法理論與判例幾乎沒有爭議地認(rèn)為，在身份犯中，間接正犯必須具有身份，否則只能成立教唆犯與幫助犯，而不可能成為間接正犯，因?yàn)殚g接正犯是正犯而不是共犯，刑法所規(guī)定的身份就是針對正犯而言的（Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band II， C.H.Beck ，2003， S.109，S.138;[德]岡特？施特拉騰韋特、洛塔爾？庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第292頁、第309頁）。如果認(rèn)為間接正犯可以不需要特殊身份，就必然使構(gòu)成要件喪失定型.性.，進(jìn)而違反罪刑法定原則。例如，根據(jù)這種觀點(diǎn)，普通公民使用暴力迫使國有公司的財(cái)會人員交付公款的，成立貪污罪的間接正犯。這顯然不妥當(dāng)。

[33]參見張明楷：《共犯對正犯故意的從屬.性.之否定》，《政法論壇》2010年第5期。

[34]楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論〈刑法修正案（九）〉之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期。

[35]參見高銘暄、陳冉：《論“訴訟欺詐”行為的定.性.——與“訴訟欺詐”定.性.詐騙罪論者商榷》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。

[36]同前注〔20〕，郎勝主編書，第543頁。

[37]虛假訴訟與訴訟詐騙并不是等同概念，二者是交叉關(guān)系。因此，不能以虛假訴訟概念否認(rèn)訴訟詐騙概念。

[38]西班牙刑法第248條關(guān)于詐騙罪的基本犯的規(guī)定，沒有涉及訴訟詐騙，其第250條第1款第7項(xiàng)將訴訟詐騙規(guī)定為詐騙罪的加重類型。這也清楚地表明，訴訟詐騙當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。

[39]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第109頁；張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

[40]訴訟詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)取決于如何理解詐騙對象與財(cái)產(chǎn)損失。例如，甲偽造乙署名的欠條后，向法院提起民事訴訟，要求乙歸還100萬元欠款。倘若法院支持了甲的請求，且判決發(fā)生法律效力，就意味著甲已經(jīng)獲得了財(cái)產(chǎn).性.利益，其詐騙行為就已經(jīng)既遂。但是，只有執(zhí)行判決后，甲才可能獲得相應(yīng)的100萬元現(xiàn)金。所以，相對于100萬元現(xiàn)金而言，判決發(fā)生法律效力時(shí)，還沒有既遂。顯然，只要承認(rèn)財(cái)產(chǎn).性.利益是詐騙罪的對象，那么，在判決發(fā)生法律效力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂。參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第263頁。

[41]不過，向人民法院提起虛假訴訟的行為本身與職務(wù)沒有關(guān)系。所以，以貪污罪論處的情形應(yīng)當(dāng)比較罕見。

[42]“刑法修正案（九）草案曾經(jīng)規(guī)定，有虛假訴訟行為，侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰，即認(rèn)定為詐騙罪并從重處罰。在草案審議過程中，有的意見提出，這種情況通常會同時(shí)構(gòu)成詐騙罪，但也有可能構(gòu)成其他犯罪。如國家工作人員利用職務(wù)便利，與他人串通通過虛假訴訟侵占公共財(cái)產(chǎn)的，可能構(gòu)成貪污罪；公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利，與他人串通通過虛假訴訟侵占單位財(cái)產(chǎn)的，可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一律規(guī)定按詐騙罪處理的不盡合理。為此，草案二審稿對有關(guān)規(guī)定作了修改，形成了本款規(guī)定”。參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2016年版，第243~244頁。在德國、法國、日本、韓國等國，之所以認(rèn)為訴訟詐騙行為僅成立詐騙罪，是因?yàn)槠渎殑?wù)侵占等罪中并無利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物的行為類型。

[43]同前注〔10〕，張明楷書，第1021~1022頁。

[44]當(dāng)然，如果行為人事后以裁判文書為根據(jù)欺騙被害人，使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的，則后行為仍然成立詐騙罪，但這種情形可能難以發(fā)生。

[45]這個(gè)問題比較復(fù)雜，需要另外撰文探討。