由于建筑公司客觀上不能對項目經(jīng)理進行有效管理,導致實踐中項目經(jīng)理 “侵占”工程預付款的現(xiàn)象大量存在。那么如何防范這一類事件的發(fā)生呢？

一、建筑過程中侵占工程款的刑事法律風險防范

1、司法實踐中，如何區(qū)分掛靠經(jīng)營和內(nèi)部承包經(jīng)營?

掛靠經(jīng)營一般是指掛靠者通過借用被掛靠者的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、銀行帳戶等“招牌”，以被掛靠企業(yè)名義對外開展業(yè)務。被掛靠者收取固定的管理費或掛靠費，工程項目由掛靠人自負盈虧。被掛靠企業(yè)不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上。二者是平等的民事主體關系。

內(nèi)部承包經(jīng)營一般是指發(fā)包方除提供了資質(zhì)證書等外，還提供了工程所需的必要的技術管理、技術服務，進行了必要的安全、質(zhì)量管理。二者存在管理被管理的關系。

2、掛靠建筑企業(yè)的包工頭侵占工程款能構成職務侵占罪嗎?

掛靠人在施工過程中將工程款據(jù)為己有，拖欠農(nóng)民工工資、材料款，被掛靠建筑企業(yè)承擔民事責任后以職務侵占罪名義報案，控告掛靠的包工頭，能否得到法律的支持?

掛靠的包工頭不符合職務侵占罪的犯罪主體身份。從法律性質(zhì)上來說，掛靠雙方是平等的法律主體關系，不是管理與被管理的關系，因此，那就不能將掛靠的包工頭歸入被掛靠單位的員工，從而以職務類犯罪的名義進行控告就很牽強，是不能得到法律支持的。

3、掛靠建筑企業(yè)的包工頭侵占工程款能構成合同詐騙罪嗎?

盡管掛靠包工頭與被掛靠建筑企業(yè)之間有書面《掛靠協(xié)議》，并根據(jù)雙方約定存在著由民事法律調(diào)整的債權債務關系，但并不能說存在這些債權債務關系就一定只能由民事法律來調(diào)整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調(diào)整。因此，掛靠包工頭利用掛靠關系，侵占工程款的，依法構成合同詐騙罪。

4、內(nèi)部承包經(jīng)營者侵占工程款能構成嗎?

內(nèi)部承包經(jīng)營的情況下，建筑企業(yè)提供了工程所需的必要的技術管理、技術服務，進行了必要的安全、質(zhì)量管理，司法實踐中，一般會認定承包人為建筑企業(yè)單位內(nèi)部人員。

按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設單位撥付給建筑企業(yè)的工程款，一旦進入建筑企業(yè)的帳戶，其所有權和支配權就屬于建筑企業(yè)。因此，內(nèi)部承包經(jīng)營者侵占工程款會被認定構成職務侵占罪。

二、相關案例

某知名建筑企業(yè)中標獲得了成都某小學綜合樓的土建和安裝工程承包權，工程總預算為1189萬元。建設方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，該建筑企業(yè)聘請李某(非該企業(yè)職工)擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了《單位工程責任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，李某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，建筑企業(yè)預先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由李某按工程進度向建筑企業(yè)申請撥付?！秴f(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設方簽訂的合同中有關承包方的條款，李某必須保證履行并負法律責任。

《協(xié)議書》同時規(guī)定了該建筑企業(yè)要解決李某工程施工中的主要技術問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進行監(jiān)督檢查。至案發(fā)時，建設方共撥付給該建筑企業(yè)工程款1130萬元，李某以付民工工資和購材料為名從建筑企業(yè)領取911萬元。經(jīng)查，李某實際只付民工工資191萬元，支付材料款450萬元，其余款項被李某侵吞。建筑企業(yè)被迫付清了拖欠的民工工資和材料款等200余萬元。李某最后被認定構成職務侵占罪。

三、相關法規(guī)

《刑法》第二百二十四條　有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;

(二)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的;

(三)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;

(四)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的;

(五)以其他方法騙取對方當事人財物的。

第二百七十一條　公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

（來源 找法網(wǎng)）