文/王永令 北京大成（上海）律師事務(wù)所

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1.關(guān)于不定時(shí)工作制下考勤管理的失當(dāng)性分析

在我們向企業(yè)提供法律服務(wù)的過(guò)程中，企業(yè)負(fù)責(zé)人員就不定時(shí)工作制經(jīng)常會(huì)問(wèn)：“可以對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行考勤管理嗎？”因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，確有許多企業(yè)對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行了考勤，比如上班打卡，下班不打卡。那么，應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題呢？筆者認(rèn)為，不宜在不定時(shí)工作制下實(shí)行考勤管理。理由如下：

（1）考勤管理違背不定時(shí)工作制的設(shè)立目的

不定時(shí)工作制源于《勞動(dòng)法》第三十九條，該條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法?！睋Q言之，企業(yè)若因生產(chǎn)特點(diǎn)無(wú)法做到“（1）每日工作時(shí)間不超過(guò)8小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)；（2）每周至少休息一天”的，則經(jīng)批準(zhǔn)后可以實(shí)行不定時(shí)工作制。就具體的適用對(duì)象崗位人員而言，《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》【勞部發(fā)(1994)503號(hào)】主要規(guī)定了兩類(lèi)崗位人員：工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的崗位人員和需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的崗位人員。從這些規(guī)定中我們可以看出，不定時(shí)工作制設(shè)立的目的就是為了解決某些崗位的員工無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間進(jìn)行考勤的問(wèn)題。因此，如果對(duì)不定時(shí)工作制人員實(shí)行考勤管理，那么只能說(shuō)明該崗位不符合不定時(shí)工作制的特點(diǎn)，不應(yīng)被批準(zhǔn)為適用不定時(shí)工作制。這一點(diǎn)也可以從勞動(dòng)行政部門(mén)對(duì)不定時(shí)工作制審批管理中得到印證，企業(yè)在申請(qǐng)不定時(shí)工作制時(shí)，一般均會(huì)被要求在申請(qǐng)表格和材料中注明：對(duì)申請(qǐng)的不定時(shí)工作制崗位人員不作考勤要求。

這里還需要說(shuō)明一下，此處的“考勤”是指通常意義上的考勤，而不是指將對(duì)員工管理的一些行為也界定為“考勤”的泛化意義上的“考勤”。

（2）考勤管理會(huì)造成用人單位與勞動(dòng)者的利益失衡

不定時(shí)工作制是在用人單位與勞動(dòng)者利益平衡的前提下成立的，在這一制度下，企業(yè)讓渡的是對(duì)員工工作時(shí)間的安排權(quán)，獲取的是對(duì)員工不定時(shí)間段和雙休日時(shí)間的支配；而相應(yīng)地員工讓渡的是對(duì)員工不定時(shí)間段和雙休日時(shí)間的支配權(quán)，獲取的是工作時(shí)間的自主安排。如果企業(yè)對(duì)不定時(shí)工作制員也實(shí)行考勤管理，事實(shí)上就等于剝奪了員工自主安排工作時(shí)間的權(quán)利，那么不定時(shí)工作制就變成了用人單位變相不支付加班工資的合法工具。

另外，如果企業(yè)如此操作，也存在著被勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)定為不定時(shí)工作制未實(shí)際履行，從而員工關(guān)于加班工資的主張得以被支持的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，筆者認(rèn)為，律師在提供法律服務(wù)的過(guò)程中，不宜建議企業(yè)對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行考勤管理。

2.不定時(shí)工作制下員工管理的正當(dāng)性和實(shí)際操作

相較于減少加班工資這一利點(diǎn)，企業(yè)更多地關(guān)心如何對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行管理。換言之，企業(yè)欲確認(rèn)：實(shí)行不定時(shí)工作制后，是否意味著該類(lèi)員工就不受管理了？筆者認(rèn)為，我們?cè)谔峁┓煞?wù)的過(guò)程中，一是應(yīng)解釋清楚員工管理的正當(dāng)性，二是應(yīng)說(shuō)明清楚員工管理的具體方法。

（1）員工管理的正當(dāng)性

就不定時(shí)工作制的實(shí)質(zhì)而言，由于即使實(shí)行不定時(shí)工作制，企業(yè)也應(yīng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度合理確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)（《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（勞部發(fā)〔1997〕271號(hào)）第八條），因此，可以將之視為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的錯(cuò)時(shí)自主安排。鑒于在這種安排下，企業(yè)讓渡的只是對(duì)員工工作時(shí)間的安排，其對(duì)員工享有的工作任務(wù)安排和其他管理員工的權(quán)利并未讓渡。因此，企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制后，并不意味著就失去了對(duì)不定時(shí)工作制員工的管理，其仍享有對(duì)員工的管理權(quán)。

（2）員工管理的實(shí)際操作

既然企業(yè)對(duì)不定時(shí)工作制員工仍享有管理的權(quán)利，那么在日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如何管理不定時(shí)工作制員工呢？實(shí)踐操作中，由于在不定時(shí)工作制下，員工是自主安排工作時(shí)間，因此，對(duì)于不定時(shí)工作制員工可以考慮從兩個(gè)方面入手進(jìn)行管理：

自下而上的三步管理：要求員工事前提交工作計(jì)劃，事中報(bào)告進(jìn)展，事后報(bào)告結(jié)果；

自上而下的三步管理：企業(yè)事先安排員工工作任務(wù)，并要求員工就工作任務(wù)的完成過(guò)程和結(jié)果進(jìn)行事中和事后報(bào)告。

除了上述兩個(gè)方面之外，公司也可以在日常管理中要求不定時(shí)工作制員工出席固定時(shí)間的例會(huì)及其他必要的會(huì)議、參加培訓(xùn)等。

上述說(shuō)明的只是管理不定時(shí)工作員工的方法，為了使這些方法能真正有效地發(fā)揮作用，還必須有相應(yīng)的懲戒措施予以保障。故，這就需要企業(yè)在制定《員工手冊(cè)》時(shí)就不定時(shí)工作制員工違反管理的行為作出相應(yīng)的懲戒規(guī)定，比如，對(duì)于拒不提交工作任務(wù)報(bào)告的，可以處以警告。

3.不定時(shí)工作制下高級(jí)管理人員的界定

在實(shí)務(wù)中，因高級(jí)管理人員界定發(fā)生的加班工資爭(zhēng)議相對(duì)比較多見(jiàn)，那么，企業(yè)能否自主決定高級(jí)管理人員的范圍呢？筆者認(rèn)為，可以有條件承認(rèn)企業(yè)的自主決定高級(jí)管理人員的權(quán)限。理由如下：

由于勞動(dòng)法未對(duì)“高級(jí)管理人員”作出定義，因此，在實(shí)踐中通常參照《公司法》對(duì)“高級(jí)管理人員”的定義。該法第二百一十六條規(guī)定，“高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員?！比敉耆凑者@一定義進(jìn)行文義上的推導(dǎo)，則企業(yè)有權(quán)在章程中自主決定高級(jí)管理人員的范圍，但如此一來(lái)，就會(huì)存在不定時(shí)工作制被濫用從而勞動(dòng)者權(quán)益遭受損害的風(fēng)險(xiǎn)。

因此，筆者認(rèn)為，可以有條件承認(rèn)企業(yè)的自主決定高級(jí)管理人員的權(quán)限，“條件”即該權(quán)限的行使應(yīng)受形式和內(nèi)容兩方面的限制。具體而言，形式上，企業(yè)的章程、員工手冊(cè)等中須有高級(jí)管理人員范圍的明確列舉規(guī)定；內(nèi)容上，該崗位人員對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理須享有決策、指揮權(quán)。

就實(shí)際操作而言，企業(yè)可以同時(shí)從以下幾個(gè)方面入手以降低風(fēng)險(xiǎn)，爭(zhēng)取法院的認(rèn)可：

（1）分別在公司章程、員工手冊(cè)中明確列舉高級(jí)管理人員的范圍；

（2）在公司的組織架構(gòu)中注明高級(jí)管理人員的范圍；

（3）在勞動(dòng)合同中載明崗位屬于高級(jí)管理人員崗位。

相關(guān)裁判案例：

①?gòu)埨倥c上海興邦餐飲服務(wù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書(shū)上海市第一中級(jí)人民法院（2008）滬一中民一（民）終字第5320號(hào)；

②甲方與乙方勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書(shū)上海市第一中級(jí)人民法院（2011）滬一中民三（民）終字第831號(hào)；

③葉A與上海綠晟實(shí)業(yè)有限公司勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書(shū)上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中民三（民）終字第14號(hào)；

④王杰等勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書(shū)北京市第二中級(jí)人民法院（2015）二中民終字第02779號(hào)；

⑥劉旭東與上海奧維思市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛二審民事判決書(shū)上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終1790號(hào)。

4.不定時(shí)工作制下的加班工資與帶薪年休假

（1）法定節(jié)假日加班的，企業(yè)是否仍需支付加班工資？

若不定時(shí)工作制員工法定節(jié)假日加班的，企業(yè)是否仍需支付加班工資？對(duì)此，各地方規(guī)定并不太一致。

目前存在兩種操作模式，一種是《工資支付暫行規(guī)定》【勞部發(fā)(1994)489號(hào)】第13條第3款規(guī)定的不需支付加班工資的模式；另一種是《上海市企業(yè)工資支付辦法》第13條第4款以及《深圳市員工工資支付條例》第20條等規(guī)定的需支付加班工資的模式。

（2）不定時(shí)工作制員工是否仍享有帶薪年休假？

對(duì)此，實(shí)務(wù)中存在兩種不同的做法:

一種是不定時(shí)工作制員工不再享有帶薪年休假。如《關(guān)于貫徹實(shí)施企業(yè)職工帶薪年休假制度的若干意見(jiàn)》【浙勞社勞薪(2009)36號(hào)】第十一條規(guī)定“經(jīng)依法批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，不適用未休年休假需支付3倍工資的規(guī)定，但用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)職工的工作量和工作業(yè)績(jī)科學(xué)合理地確定職工的勞動(dòng)報(bào)酬?！?/p>

另一種是不定時(shí)工作制員工仍享有帶薪年休假。

筆者贊同后一種做法。原因在于：（1）《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》并未將不定時(shí)工作制員工排除在適用范圍之外，在法律未明確不定時(shí)工作制員工不享有帶薪年休假的情形下，不宜作擴(kuò)大解釋?zhuān)唬?）原勞動(dòng)部在《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（勞部發(fā)〔1997〕271號(hào)）也傾向于不定時(shí)工作制員工享有帶薪年休假，該復(fù)函第八條規(guī)定，“對(duì)于符合帶薪年休假條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可安排其享受帶薪年休假”。

5.實(shí)務(wù)中不定時(shí)工作制未經(jīng)審批的效力認(rèn)定

（1）實(shí)務(wù)中效力認(rèn)定的三種類(lèi)型

在當(dāng)前的裁判實(shí)踐中，就未經(jīng)審批的不定時(shí)工作制效力認(rèn)定而言，大體可分為三類(lèi)：（1）無(wú)效，完全按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制處理；（2）無(wú)效，但按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制認(rèn)定加班工資時(shí)，會(huì)綜合考量一些因素，如勞動(dòng)者的工作崗位是否確具有綜合計(jì)算工時(shí)或不定時(shí)工時(shí)工作制的特點(diǎn)、依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)計(jì)算加班工資等是否具有明顯的不合理性、工作時(shí)間是否無(wú)法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)進(jìn)行計(jì)算等；（3）在符合不定時(shí)工作制特征的情況下有效。

在上述三種不同的做法中，總體比較而言，第一類(lèi)居多，第二類(lèi)、第三類(lèi)較少，且第三類(lèi)尤其少，僅散見(jiàn)于個(gè)別裁判案例【張悅與北京外企市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)顧問(wèn)有限公司、三星（中國(guó)）投資有限公司北京分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書(shū)天津市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民一終字第0742號(hào)；（2011）廈民終字第116號(hào)，《中國(guó)法院2013年度案例》（勞動(dòng)糾紛），國(guó)家法官學(xué)院案例開(kāi)發(fā)研究中心編，中國(guó)法制出版社2013年，P116-121】。

（2）高級(jí)管理人員效力認(rèn)定的例外

就高級(jí)管理人員而言，在實(shí)務(wù)中，一些地方的司法指導(dǎo)文件或?qū)徟k法規(guī)定，高級(jí)管理人員即使未經(jīng)審批適用不定時(shí)工作制也有效。例示如下：

《北京市企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制的辦法》（京勞社資發(fā)〔2003〕157號(hào)）第16條第2款規(guī)定：

企業(yè)中的高級(jí)管理人員實(shí)行不定時(shí)工作制，不辦理審批手續(xù)。

《江蘇省高級(jí)人民法院江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件的指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》（蘇高法審委〔2011〕14號(hào)）第八條：

高級(jí)管理人員與用人單位發(fā)生加班工資爭(zhēng)議，用人單位雖未辦理不定時(shí)工作制審批手續(xù)，但高級(jí)管理人員的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時(shí)工作制特點(diǎn)，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)算加班工資明顯不合理，或者工作時(shí)間無(wú)法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制進(jìn)行計(jì)算的，可以認(rèn)定高級(jí)管理人員實(shí)行的是不定時(shí)工作制，對(duì)其請(qǐng)求支付加班工資的主張不予支持。

《中山市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的參考意見(jiàn)》（2011）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中山勞動(dòng)爭(zhēng)議參考意見(jiàn)”）4.4：

對(duì)與用人單位已約定較高年薪制的企業(yè)高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等，以及難以用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)衡量工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬而與用人單位約定實(shí)行較高年薪制的勞動(dòng)者，其主張加班工資的，一般不予支持。

《惠州市中級(jí)人民法院惠州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要（試行）》（2012）第二十二條：

對(duì)與用人單位已約定較高年薪制的企業(yè)高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等，以及難以用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)衡量工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬而與用人單位約定實(shí)行較高年薪制的勞動(dòng)者，其主張加班工資的，一般不予支持。

《江門(mén)市中級(jí)人民法院江門(mén)市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（2014）第十一條：

對(duì)與用人單位已約定較高的薪資的企業(yè)高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等，以及難以用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)衡量工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬而與用人單位約定實(shí)行較高的年薪制的勞動(dòng)者，如雙方無(wú)明確約定，其主張加班工資的，一般不予支持。

6.理論上不定時(shí)工作制未經(jīng)審批的效力認(rèn)定探討

如果勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)合同中約定了實(shí)行不定時(shí)工作制，但未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)審批，那么這種約定的效力如何呢？就該約定的效力而言，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同效力的規(guī)定，需要首先考察“關(guān)于不定時(shí)工作制審批的規(guī)定”是否屬于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

作為與標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制相對(duì)應(yīng)的一種工時(shí)制，關(guān)于不定時(shí)工作制審批的規(guī)定如下：

（1）《勞動(dòng)法》第三十九條。

（2）《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)【1994】503號(hào)）第七條。

由于（2）屬于原勞動(dòng)部制定的部門(mén)規(guī)章，因此這里只需考察（1）是否屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”即可。

如何判斷某一規(guī)定是否屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”，是否一旦違反“強(qiáng)制性規(guī)定”即為無(wú)效？對(duì)此，合同法領(lǐng)域的學(xué)者有深入的研究和分析，其成果也反映到了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“合同法解釋二”）中，該解釋第14條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的”強(qiáng)制性規(guī)定“，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”由于不論是《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)合同效力的規(guī)定，還是《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同效力的規(guī)定，都無(wú)疑分別借鑒了《民法通則》關(guān)于民事行為效力的規(guī)定、《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定。因此，對(duì)于“不定時(shí)工作制未經(jīng)審批的效力判斷”，可以借鑒合同法領(lǐng)域的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在合同法領(lǐng)域，強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對(duì)而言的，所謂任意性規(guī)定是指當(dāng)事人可以通過(guò)約定排除適用的規(guī)范，反言之，強(qiáng)制性規(guī)定是指當(dāng)事人不能通過(guò)約定排除適用的規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)定又可分為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，區(qū)分兩者的意義在于，僅違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的合同在司法實(shí)踐中才會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效。至于如何區(qū)分“效力性強(qiáng)制規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，王軼教授認(rèn)為，如果該強(qiáng)制規(guī)定調(diào)整的是主體的行為資格或交易標(biāo)的的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，則為管理性強(qiáng)制規(guī)定；如果該強(qiáng)制規(guī)定禁止的是某類(lèi)合同行為，則為效力性強(qiáng)制規(guī)定。

鑒此，具體到《勞動(dòng)法》第三十九條，由于對(duì)于“該條規(guī)定”，勞動(dòng)者與用人單位不能排除其適用，因此該條規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定。又由于“該條規(guī)定”規(guī)定的是實(shí)行不定時(shí)工作制一種行為資格，因此該條規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定。從而，如果勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)合同中約定了實(shí)行不定時(shí)工作制，但未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)審批，那么這種約定的效力仍有效。

雖然上述約定仍有效，但并不意味著用人單位不承擔(dān)任何責(zé)任。根據(jù)《勞動(dòng)法》第九十條及《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

誠(chéng)然，約定的不定時(shí)工作制未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)審批并非無(wú)效，但也并非是用人單位可以在勞動(dòng)合同中任意約定任何崗位的勞動(dòng)者均可適用不定時(shí)工作制。因?yàn)?strong>根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條的規(guī)定，不定時(shí)工作制僅適用于下述3類(lèi)人員：

（1）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷(xiāo)人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；

（2）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車(chē)司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；

（3）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。

因此，如果用人單位對(duì)于上述3類(lèi)人員之外的勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定實(shí)行不定時(shí)工作制，那么該約定就有可能因“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”而被認(rèn)定為無(wú)效。