加工承攬是一種普遍采用的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式，一方面它使生產(chǎn)工序分工更專業(yè)、更細(xì)化，從而節(jié)省時(shí)間，提高效率，為企業(yè)的發(fā)展提供便利；另一方面它彌補(bǔ)了企業(yè)無(wú)法達(dá)到的“大而全”模式，符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的重要組成部分。

    而加工承攬合同作為滿足雙方特定需要的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，既是防范侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)，同樣也是保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的利劍，對(duì)實(shí)現(xiàn)雙方合作成功具有重要意義。因此熟悉此項(xiàng)合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及防范措施，做好加工承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)防控就顯得至關(guān)重要，企業(yè)應(yīng)予足夠認(rèn)識(shí)。

   本次分享主要分為以下幾個(gè)部分：一、買賣合同和加工承攬合同的區(qū)別：二者的法律特征區(qū)別、在審判實(shí)踐中如何區(qū)分二者、對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分的重要意義；二、承攬合同之法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)防范措施十五個(gè)要訣。

第一部分：買賣合同和加工承攬合同區(qū)別

（一）二者法律特征的區(qū)別

1、標(biāo)的不同

   承攬合同的標(biāo)的是承攬人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。買賣合同的標(biāo)的是以有償?shù)姆绞睫D(zhuǎn)讓標(biāo)的物的聽(tīng)有權(quán)。

2、承攬合同具有一定的人身性質(zhì)

   定作人選擇承攬人通常是基于對(duì)承攬人能力、設(shè)備、技術(shù)等方?面的考慮并決定是否簽訂合同。非經(jīng)定作人同意，承攬人不得將其承?攬的主要工作交由第三人完成。買賣合同中的買方一般只根據(jù)賣方現(xiàn)有的標(biāo)的物的性能、條件，衡量是否滿足自己的需要，雖然有時(shí)也詢問(wèn)有關(guān)制作生產(chǎn)的情況，但主要是基于標(biāo)的物現(xiàn)有性能來(lái)考慮并進(jìn)行?買賣的。

3、是否移轉(zhuǎn)所有權(quán)

  承攬合同中不存在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。

4、標(biāo)的物不同

買賣合同的標(biāo)的物可以是種類物也可以是特定物，承攬合同的標(biāo)的物只能是特定物。

（二）在審判實(shí)踐中如何區(qū)分承攬合同與買賣合同

 總的說(shuō)來(lái)，主要應(yīng)把握以下幾點(diǎn)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定：

1、標(biāo)的物是否具有特定性

    在承攬合同中，承攬人按照定作人的要求完成并交付工作成果，該工作成果是按照定作人的特定要求為滿足定作人的特殊需要由承攬人完成的，因此標(biāo)的物的特定性成為承攬合同的一個(gè)重要特點(diǎn)。該標(biāo)的物一般沒(méi)有固定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)主要由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商，通常只能為定作方所利用。在買賣合同中的標(biāo)的物通常是滿足商品在市場(chǎng)上的一般需求，并非只能由購(gòu)買人所利用。并且該標(biāo)的物通常是標(biāo)準(zhǔn)化或者系列化的物品，一般需要符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此其不具有特定性。

2、標(biāo)的物是否具有流通性

   承攬合同的標(biāo)的物通常不具有流通性，這與其特定性是密切聯(lián)系的。該標(biāo)的物滿足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市場(chǎng)上銷售或購(gòu)買，而買賣合同的標(biāo)的物一般都是通用產(chǎn)品，要求具有市場(chǎng)流通性?；谝陨蟽牲c(diǎn)來(lái)分析上述案例，乙向甲交付的口袋布系半成品，是按照甲的特定要求制作的，由于對(duì)口袋布的大小規(guī)格等作了詳細(xì)約定，只能滿足甲的特定需求，而不能在市場(chǎng)上任意流通，據(jù)此可以認(rèn)定甲與乙之間系承攬合同關(guān)系。倘若乙向甲交付的是其他物品，如手套，且該款手套乙也向其他廠家供給，在沒(méi)有其他相反證據(jù)的情況下，則宜認(rèn)定為買賣關(guān)系。

3、交易習(xí)慣

   依據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，在雙方約定不明并且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況下，可以參照雙方以往的交易習(xí)慣來(lái)作出認(rèn)定。在某些情況下，依據(jù)標(biāo)的物的特定性與流通性仍不能作出判斷，可以依據(jù)雙方以往的交易習(xí)慣來(lái)綜合加以認(rèn)定。

4、從訂立合同的目的來(lái)判斷

   買賣合同的目的在于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，而承攬合同的目的在于一定工作的完成，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)僅為從屬義務(wù)。因此，在當(dāng)事人之間的關(guān)系是承攬還是買賣發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)依合同的目的定之，如當(dāng)事人訂立合同的目的主要在于特定標(biāo)的物的完成上，則應(yīng)為承攬。對(duì)于制作物供給合同，原則上應(yīng)依當(dāng)事人的意思決定其為承攬還是買賣。關(guān)于合同目的，應(yīng)依據(jù)“名實(shí)解釋”的原則進(jìn)行解釋。即合同約定的內(nèi)容雖不明確，但是合同名稱為“承攬合同”，則應(yīng)以承攬合同定性。以合同名稱作出推定僅限于合同內(nèi)容不明確的情況，如果合同內(nèi)容約定明確，但名稱與內(nèi)容矛盾，則應(yīng)以內(nèi)容為準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行定性。

5、鑒于制作物供給合同本身的特點(diǎn)

   某些情況下合同關(guān)系介于承攬與買賣之間，在實(shí)踐中難以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，此時(shí)宜認(rèn)定為買賣合同。理由是，承攬合同中的定作方享有單方解除權(quán)、監(jiān)督檢驗(yàn)權(quán)等特殊權(quán)利，在雙方的意思表示沒(méi)有明確?體現(xiàn)為承攬關(guān)系時(shí)，不宜賦予一方此種特殊權(quán)利。而此類合同在不能體現(xiàn)承攬關(guān)系特性的情況下，完全符合買賣合同的成立要件，因此宜認(rèn)定為買賣合同。

(三）區(qū)分買賣合同與承攬合同的意義

在審判實(shí)踐中區(qū)分二者具有重要意義：

1、確定管轄權(quán)依據(jù)不同

     管轄地的法院不同。承攬糾紛的管轄法院為加工行為地，但合同另有約定的除外；而買賣糾紛的管轄法院為雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒(méi)有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地，如實(shí)際履行地點(diǎn)與合同約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。根據(jù)上述規(guī)定，承攬糾紛的管轄法院優(yōu)先考慮合同明確約定的管轄法院，再考慮加工行為地法院，但買賣合同糾紛優(yōu)先考慮實(shí)際履行地法院，再考慮合同約定的交貨地法院。綜上所述，承攬合同糾紛以加工行為地為主要管轄地，而買賣合同則主要以交貨地確定管轄地，合同的性質(zhì)直接決定法院的管轄權(quán)。

2、確定合同履行中一方是否享有解除權(quán)

    承攬合同中的定作人享有合同的任意解除權(quán)，由此給承攬人造成的損失應(yīng)由定作人承擔(dān)損害賠償責(zé)任買賣合同的雙方是不享有這種解除權(quán)的，如果擅自不履行合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或者賠償責(zé)任。

3、確定履行義務(wù)的方式

承攬合同中，承攬人應(yīng)該自行完成合同的主要義務(wù)，除非經(jīng)定作人同意才能將其交由第三人完成。買賣合同中賣方只要交付標(biāo)的物即可，第三人可以代為履行。

4、確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

買賣合同中可以由雙方協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，如約定為簽訂合同不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物即可轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，承攬合同則只能在承攬人交付工作成果時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，不可協(xié)議變更。

5、取證責(zé)任分配方式不同

高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條雖然規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”，“沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。但在實(shí)際運(yùn)用中，不同合同的糾紛對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任也是不同的。在承攬合同糾紛中，承攬人需提供相關(guān)證據(jù)證明定作物的特殊性，并按要求完成了加工任務(wù)；定作人則舉證證明其提供了技術(shù)資料，支付加工報(bào)酬或材料費(fèi)用。而在買賣合同糾紛中，出賣人應(yīng)舉證其已按要求交付了貨物，買受人則證明其已支付貨款。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人除對(duì)自己主張的事實(shí)要提供相應(yīng)的證據(jù)外，還要承擔(dān)因舉證不能或不力的結(jié)果責(zé)任。故在承攬合同糾紛與買賣合同糾紛中，當(dāng)事人承擔(dān)的結(jié)果責(zé)任也是不同的。承攬人如未及時(shí)完成工作成果，應(yīng)承擔(dān)重作、修理等違約責(zé)任，而不承擔(dān)定作人據(jù)不接受工作成果的責(zé)任；買賣合同糾紛中的出賣人如不及時(shí)提供貨物的，買受人有權(quán)單方面解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

第二部分：承攬合同之法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施15個(gè)注意點(diǎn)

（一）管轄權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

承攬合同的管轄權(quán)就是加工行為地，如是外地的定做人，針對(duì)案件管轄權(quán)問(wèn)題需要考慮自己發(fā)生訴訟的應(yīng)訴的風(fēng)險(xiǎn)，不在加工行為地，需要特別約定。

（二）質(zhì)量要求

法律風(fēng)險(xiǎn)：工作成果不符合質(zhì)量要求，必然造成定作人利益損害。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：工作之前明確工作成果質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及因工作成果不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的違約責(zé)任，工作期間定期檢查工作質(zhì)量，工作成果交付發(fā)現(xiàn)不符合質(zhì)量要求的，追究承攬人的違約責(zé)任。

（三）材料

法律風(fēng)險(xiǎn)：承攬工作需要的材料可以由當(dāng)事人約定有誰(shuí)提供。若約定由承攬人提供，可能出現(xiàn)由于材料不符合約定造成工作成果不符合約定，承擔(dān)由此發(fā)生的違約責(zé)任。若約定由定作人提供，可能會(huì)出現(xiàn)材料不合格造成工作成果不合格。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：若約定材料有承攬人提供的，應(yīng)當(dāng)按照約定選用材料，并接受定作人的檢驗(yàn)，出具檢驗(yàn)合格的確認(rèn)書(shū)；若約定材料由定作人提供的，承攬人要及時(shí)檢驗(yàn)，若發(fā)現(xiàn)不符合約定的，及時(shí)通知定作人采取補(bǔ)救措施，一定，若符合約定，也應(yīng)當(dāng)出具檢驗(yàn)合格的確認(rèn)書(shū)。

（四）工作需要的圖紙或者技術(shù)要求

法律風(fēng)險(xiǎn)：圖紙或者技術(shù)要求合理，直接造成按照?qǐng)D紙或者技術(shù)要求完成的工作成果不合格，不能達(dá)到合同的目的，這對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都是一種損失。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：定作人一定向承攬人提供合理的圖紙或者技術(shù)要求，最好經(jīng)過(guò)專業(yè)人士的專業(yè)論證；承攬人在工作過(guò)程中發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人及時(shí)采取措施，注意保留通知的證據(jù)，比如通知書(shū)、電話錄音等，而且在等待定作人采取措施期間，注意收集給自己造成損失的證據(jù)。

（五）主要工作由第三人完成

法律風(fēng)險(xiǎn)：承攬人將主要工作交由第三人完成的，如果定做人不解除承攬合同，可能發(fā)生由于第三人完成的工作成果不符合承攬合同的約定，承攬人將承擔(dān)由此引發(fā)的違約責(zé)任；若定做人解除承攬合同，承攬人要賠償定做人遭受的損失。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：承攬人準(zhǔn)備將主要工作交由第三人完成的，事前征得定做人的同意，這樣避免事后定做人解除承攬合同。若定做人同意承攬人將主要工作交由第三人完成，承攬人一定向第三人說(shuō)明承攬合同中有關(guān)工作成果的要求、標(biāo)準(zhǔn)等，并且在工作期間定期檢查工作情況，確保工作成果符合合同約定。

（六）商業(yè)保密條款

法律風(fēng)險(xiǎn)：在工作過(guò)程中，承攬人可能知悉定作人的秘密，也就可能泄露或者擅自使用該秘密，從而造成定作人利益受損。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：定作人盡量采取保密措施，防止承攬人知悉秘密，確實(shí)需要承攬人知道該秘密，一定在約定禁止泄露或者使用該秘密的條款及違約責(zé)任。

（七）定作人中途變更承攬工作要求

法律風(fēng)險(xiǎn)：定作人中途變更承攬工作的要求，可能造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：定作人不要隨意中途變更承攬工作要求，除非確有必要。而承攬人應(yīng)當(dāng)注意收集保留由于定作人中途變更承攬工作要求給自己造成的損失，以確保讓對(duì)方賠償損失。

（八）因定作人變更圖紙、變更材料造成的交付時(shí)間延緩、賠償責(zé)任問(wèn)題

法律風(fēng)險(xiǎn)：定作人可能存在變更圖紙、材料等，因承攬?jiān)斐傻亩ㄗ鋈藫p失應(yīng)當(dāng)賠償。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，在合同條款中直接約定給承攬人造成損失需要承擔(dān)的賠償責(zé)任，建議在實(shí)際損失無(wú)法確認(rèn)的情況下，根據(jù)整個(gè)合同履行標(biāo)的額約定百分之十為賠償金，便于實(shí)際運(yùn)用，具體賠償金額根據(jù)實(shí)際履行情況來(lái)權(quán)衡。

（九）報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款

法律風(fēng)險(xiǎn):定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：定作人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款。

（十）定作人隨時(shí)解除承攬合同

法律風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)合同法有關(guān)承攬合同的規(guī)定，定作人有權(quán)隨時(shí)解除承攬合同，這就有可能造成承攬人損失。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：在承攬合同中約定定作人提前解除承攬合同的期限；在工作過(guò)程中注意保留與收集能夠證明定作人隨時(shí)解除承攬合同給自己造成損失的證明，確保自己的因此遭受的損失能夠獲得賠償。建議在合同條款明確約定損失無(wú)法證明，直接確認(rèn)一個(gè)賠償金額，便于訴訟的解決。

（十一）雙方郵寄送達(dá)地址、各種聯(lián)系方式的約定

法律風(fēng)險(xiǎn)：避免一方不接受文件或者法院傳票，及其他各種方式形成的補(bǔ)充條款、形成其他形式的證據(jù)使用。

（十二）倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的約定

法律風(fēng)險(xiǎn)：定做方拒收貨物，產(chǎn)生的賠償問(wèn)題約定。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：約定交貨地點(diǎn)、交貨時(shí)間，逾期未提貨物造成的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)由違約方承擔(dān)，直接約定倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)每平米每天多少，避免因未提貨，造成的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)約定的違約金。

（十三）違約責(zé)任針對(duì)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等約定

（十四）法稅同審，注意稅率區(qū)分，合同分拆

法律風(fēng)險(xiǎn)：避免涉及運(yùn)輸費(fèi)用按照承攬合同繳納百分之十七的增值稅。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：涉及到運(yùn)輸費(fèi)用，與承攬合同分開(kāi)簽訂，運(yùn)輸費(fèi)稅率百分之十一與加工承攬稅率百分十七的稅率區(qū)別，可以進(jìn)行合理避稅。

（十五）含增值稅條款約定

法律風(fēng)險(xiǎn)：營(yíng)改增之后的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：價(jià)格含增值稅百分之十七，避免開(kāi)具的發(fā)票稅率問(wèn)題。