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【基本案情】

甲某系某鄉(xiāng)鎮(zhèn)負(fù)責(zé)人，在其任職期間，乙某找到甲某，二人商定由乙某單獨(dú)出資在甲某任職地成立貨物倉(cāng)儲(chǔ)有限責(zé)任公司（下稱(chēng)A公司），甲某利用其職務(wù)便利負(fù)責(zé)該公司土地和相關(guān)事項(xiàng)上報(bào)審批等工作，并在不出資的情況下享有A公司10%的股份，按股份比例獲取公司收益，但乙某與甲某間未簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。兩年后，由于效益不佳，乙某將該倉(cāng)儲(chǔ)公司注銷(xiāo)，按照股份比例甲某應(yīng)分得10萬(wàn)元收益，但是乙某提議兩人繼續(xù)合作，成立新的貨物運(yùn)輸服務(wù)有限責(zé)任公司（下稱(chēng)B公司），甲某以應(yīng)得的10萬(wàn)元收益入股，享有新公司10%股份，甲某應(yīng)允，但雙方仍未簽訂相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，后B公司因經(jīng)營(yíng)不善資不抵債破產(chǎn)倒閉，甲某也因此始終未實(shí)際取得其應(yīng)得干股收益。

【分歧意見(jiàn)】

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某的行為構(gòu)成受賄罪

雖然兩高《關(guān)于辦理受賄案件刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)《 意見(jiàn) 》）規(guī)定，干股型受賄中未簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或無(wú)法證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，且沒(méi)有實(shí)際取得財(cái)物不構(gòu)成受賄罪。但是該案中，應(yīng)當(dāng)對(duì)A和B公司成立時(shí)甲某的行為進(jìn)行分段評(píng)價(jià)。甲某并非未實(shí)際取得財(cái)物，而是在A公司注銷(xiāo)后，可實(shí)際取得分紅后，在乙某的建議下，為了成立B公司獲取更多利益，而對(duì)已經(jīng)可以取得和占有的財(cái)物，在轉(zhuǎn)移占有前做出的處分行為，甲某行使處分權(quán)的行為可以看做是對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有支配權(quán)，并以自己的獨(dú)立意志進(jìn)行了處分，構(gòu)成受賄罪。成立B公司則是甲某在第一階段成立A公司受賄目的實(shí)現(xiàn)后，以所獲取的賄賂款入股，是新的事實(shí)，B公司因甲某意志以外的原因破產(chǎn)倒閉，導(dǎo)致其未能實(shí)際取得新的利益，根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲某的行為不構(gòu)成受賄罪

該案中，A和B公司成立具有連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)將甲某的受賄行為放到整個(gè)事件中看待，對(duì)其受賄行為進(jìn)行整體上的評(píng)價(jià)。雖然A公司注銷(xiāo)后，甲某可以分得10萬(wàn)元收益，但并未實(shí)際取得該筆款項(xiàng)，同時(shí)，乙某也只是在原注銷(xiāo)公司的基礎(chǔ)上成立了新的公司，公司資產(chǎn)是從原公司整體轉(zhuǎn)移到新成立的公司，不同的是改變了公司的經(jīng)營(yíng)范圍，所以A和B公司具有前后相繼性，而且兩個(gè)公司也始終只有乙某一個(gè)實(shí)際股東和甲某一個(gè)隱名股東，所以甲某在B公司其實(shí)也未實(shí)際入股，而只是取得了乙某約定的干股，從A公司到B公司，乙某承諾送給甲某的10%干股具有延續(xù)性，因此，從始至終甲某均未實(shí)際出資，乙某也未最終完成其行賄行為，基于同一事實(shí)行賄過(guò)程的整體性，甲某最終都沒(méi)有實(shí)際取得相關(guān)財(cái)物，所以甲某的行為不構(gòu)成受賄罪。

【法理評(píng)析】

筆者贊同第一種意見(jiàn)，此案中，甲某行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為10萬(wàn)元，具體理由如下：

一、受賄既遂與否要看行為人是否對(duì)財(cái)物享有控制權(quán)和處分權(quán)。

刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。從法律條文看，受賄罪的構(gòu)成不僅需要國(guó)家工作人員為他人謀取利益，還需要國(guó)家工作人員索取或者收受他人的財(cái)物。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為即可?？梢?jiàn)，法律對(duì)于謀取利益行為規(guī)定的較為寬泛，并不要求謀取利益行為的具體完成，甚至不要求具體實(shí)施，只要做出承諾即可。法律之所以做出這種規(guī)定，也是為了防止案發(fā)時(shí)，國(guó)家工作人員由于各種原因尚未實(shí)施為他人謀利的行為，進(jìn)而造成對(duì)處罰行為的規(guī)避。法律之所以對(duì)承諾行為也進(jìn)行認(rèn)定，這是與國(guó)家工作人員索取或者收受財(cái)物行為分不開(kāi)的，而且這種索取或者收受行為對(duì)國(guó)家工作人員而言不僅是一種可期待利益，更是具有可控制性的利益，這與謀取利益中對(duì)承諾也做出認(rèn)定是有所不同的。刑事法律中的可控性與民法中所講的所有權(quán)并不相同，具體到受賄罪而言，國(guó)家工作人員對(duì)于索取或者收受的利益具有控制權(quán)不以國(guó)家工作人員在民法上具有所有權(quán)為要件，如對(duì)房屋、汽車(chē)等，并不以轉(zhuǎn)讓登記為必要條件，刑法認(rèn)可事實(shí)上的控制權(quán)。受賄犯罪中國(guó)家工作人員只要對(duì)索取或者收受的利益享有事實(shí)上的控制權(quán)，進(jìn)而能夠自由決定對(duì)利益進(jìn)行處置即可。

此案中，甲某作為國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為乙某開(kāi)辦公司謀取利益，乙某為了感謝甲某的幫助送給其10%的公司股份，雖未沒(méi)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但乙某因經(jīng)營(yíng)原決定注銷(xiāo)公司時(shí)，其告知甲某可取得10萬(wàn)元分紅款，并由甲某決定如何處置該10萬(wàn)元。雖然，乙某提議讓甲某將10萬(wàn)元入股乙某新開(kāi)的公司，但是這種提議完全不具有約束性，甲某完全可以自由決定10萬(wàn)元如何處置，屬于刑法規(guī)定的非法收受他人財(cái)物。結(jié)合2007兩高《意見(jiàn)》的規(guī)定，股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓?zhuān)怨煞莘旨t名義獲取利益的，實(shí)際獲取利益數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲某基于A公司享有的干股，在該公司注銷(xiāo)后獲取分紅并處置的行為構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為10萬(wàn)元。

二、受賄人獲取利益不以最終實(shí)際享受利益為標(biāo)準(zhǔn)

國(guó)家工作人員索取或者收受他人財(cái)物，并不要求國(guó)家工作人員最終對(duì)獲取的財(cái)物真正的進(jìn)行享受。國(guó)家工作人員索取或者收受他人財(cái)物，只要國(guó)家工作人員對(duì)財(cái)物形成控制處分權(quán)即可。在國(guó)家工作人員獲得對(duì)財(cái)物的控制處分權(quán)之后，如果由于自身處置的原因或者由于其自身不可控制的原因造成了國(guó)家工作人員對(duì)財(cái)物控制權(quán)的喪失或者是財(cái)物的損害滅失并不影響受賄罪的成立。例如：國(guó)家工作人員索取或者收受財(cái)物之后直接將財(cái)物交予同一行賄人進(jìn)行投資或者使用，因行賄人投資失敗或者使用不當(dāng)而造成財(cái)物損失的，并不影響受賄罪的成立。此外，國(guó)家工作人員在索取或者收受財(cái)物之后，如果對(duì)財(cái)物可以履行控制權(quán)和處分權(quán)，但是由于該國(guó)家工作人員的原因，導(dǎo)致財(cái)物在尚未真正交付到國(guó)家工作人員手中前，因自然災(zāi)害等不可抗力因素致使財(cái)物損毀或者滅失，并不影響受賄罪的成立。

該案中，乙某在A公司注銷(xiāo)之后將10萬(wàn)元分紅款交予甲某處置，甲某在處置時(shí)只是未將該筆分紅款具體拿在自己手中，而是根據(jù)乙某的建議繼續(xù)投資以求獲取更大的利潤(rùn)，只是因后續(xù)經(jīng)營(yíng)原因，才導(dǎo)致該10萬(wàn)元全部虧損。因此，上述10萬(wàn)元分紅款的滅失，屬于干股型受賄中，在取得實(shí)際利益后，因甲某行自偵使處分權(quán)引發(fā)的后果，是基于A公司在受賄既遂后的另一階段行為，甲某是基于不同故意實(shí)施了不同的行為。所以，此種受賄款二次投資行為導(dǎo)致其10萬(wàn)元分紅款的滅失并不影響其受賄罪的構(gòu)成，甲某基于B公司的受賄后非法投資行為與基于A公司的干股型受賄間不存在同一受賄事實(shí)的延續(xù)，不能以甲某在B公司是否最終實(shí)際享受利益來(lái)評(píng)價(jià)前一階段受賄行為是否成立，而應(yīng)將甲某在A和B公司成立過(guò)程中的基于不同的故意實(shí)施的不同行為，作為相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)階段進(jìn)行評(píng)價(jià)。

三、受賄人獲取利益要注意劃分時(shí)間節(jié)點(diǎn)區(qū)分法律關(guān)系轉(zhuǎn)化

受賄人與行賄人之間經(jīng)常存在著較為復(fù)雜的聯(lián)系，這種聯(lián)系既有刑事法律關(guān)系，有時(shí)也存在民事法律關(guān)系，而且還可能存在刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系之間的轉(zhuǎn)化。因此，要正確認(rèn)定雙方之間是行受賄關(guān)系還是民事法律關(guān)系，一定要準(zhǔn)確劃分法律關(guān)系轉(zhuǎn)化的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，從而對(duì)法律關(guān)系做出準(zhǔn)確的認(rèn)定。甲某與乙某之間存在著由行受賄刑事法律關(guān)系向民事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化，乙某在首次開(kāi)辦公司時(shí)，按照約定送給甲某10萬(wàn)元的分紅款屬于行受賄的刑事法律關(guān)系，但當(dāng)甲某將10萬(wàn)元交予乙某繼續(xù)投資成立新的公司時(shí)，他們兩者之間又建立了合作投資的民事法律關(guān)系。甲某的投資行為屬于其個(gè)人對(duì)10萬(wàn)元受賄款的控制處分，最終10萬(wàn)元全部虧損也是甲某經(jīng)營(yíng)投資失敗，是甲某和乙某之間的民事法律關(guān)系，而非兩人初次開(kāi)辦公司時(shí)行受賄關(guān)系的延續(xù)。

同時(shí)，受賄人與行賄人之間從刑事法律關(guān)系到民事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化，后續(xù)的民事法律關(guān)系是否受到刑事法律關(guān)系的影響。也就是受賄人將從行賄人處獲取的財(cái)物繼續(xù)交予行賄人投資經(jīng)營(yíng)獲取的利潤(rùn)認(rèn)定，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否應(yīng)該受到保護(hù)。筆者認(rèn)為，“毒樹(shù)之果”是否受法律保護(hù)要區(qū)別受賄人將受賄財(cái)物直接交予此財(cái)物的行賄人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)還是交予其他行賄人經(jīng)營(yíng)，如果受賄人直接將行賄人送的財(cái)物交予同一行賄人經(jīng)營(yíng)則其相互之間建立的民事關(guān)系不受法律保護(hù)，其經(jīng)營(yíng)獲得的利潤(rùn)是作為犯罪孳息進(jìn)行沒(méi)收，其相互之間因此建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是不受法律保護(hù)的，如果受賄人將受賄得來(lái)的財(cái)物交予其他行賄人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，如果其他行賄人明知受賄人給其投資經(jīng)營(yíng)的財(cái)物是受賄得來(lái)的，那么受賄人與行賄人之間建立的民事法律關(guān)系是不受法律保護(hù)的；如果行賄人不知道受賄人給其的財(cái)物是受賄得來(lái)的，那么兩者之間的法律關(guān)系受到法律保護(hù)，但是受賄人因投資得來(lái)的收益應(yīng)當(dāng)作為孳息予以沒(méi)收。本案中，甲某將10萬(wàn)元交予乙某繼續(xù)進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)，兩者之間建立了民事法律關(guān)系，而甲某所投資的10萬(wàn)元正是乙某所行賄的，乙某將行賄給甲某的10萬(wàn)元繼續(xù)進(jìn)行投資的民事法律關(guān)系是不受法律保護(hù)的，由此甲某和乙某之間建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是法律所不認(rèn)可的。此外，如果甲某在B公司獲取的分紅超過(guò)應(yīng)得分紅，可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)超過(guò)部分是否屬于受賄進(jìn)行界定。