▍文 陳克娥 潘勤勤

▍來源 《刑事審判參考》總第70集

▍作者單位 湖州中院 南潯法院

一、基本案情

被告人周小華，男，1962年6月6日出生，原系浙江省湖州市工商局南潯區(qū)分局經(jīng)檢科副科長兼經(jīng)檢大隊副大隊長（主持工作）。因涉嫌犯受賄罪于2008年4月15日被逮捕。

浙江省湖州市南潯區(qū)人民檢察院以被告人周小華犯受賄罪，向湖州市南潯區(qū)人民法院提起公訴。

被告人周小華及其辯護人提出，公訴機關(guān)指控被告人周小華向馮榮興索賄3萬元、被告人周小華收受周文榮3萬元、收受董連富價值1800元的購物券，不應(yīng)認定為受賄犯罪，請求從輕處罰。

南潯區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

2006年初至2007年底，被告人周小華在擔任湖州市工商局南潯區(qū)分局經(jīng)檢科副科長兼經(jīng)檢大隊副大隊長（主持工作）期間，利用其對轄區(qū)內(nèi)市場進行監(jiān)管和對違法經(jīng)營的企業(yè)、個人進行查處等職務(wù)便利，為他人謀取利益，分別收受馮榮興等人現(xiàn)金和禮卡，合計價值人民幣25400元。其中2006年9月，董連富在被告人周小華單位門口，將浙北大廈價值人民幣1800元的購物券放在月餅盒中，送給被告人周小華，周予以收受。

另查明，2006年上半年，湖州市東遷建筑工程有限公司直港巷分公司（以下簡稱東遷分公司）經(jīng)理周文榮因無照經(jīng)營而被南潯工商分局經(jīng)檢大隊查處。事后，被告人周小華通過東遷建筑有限公司總經(jīng)理董連富，安排其妻子張金仙的妹妹張金蓮到東遷分公司擔任會計。從2006年4月起至2007年年底，無會計從業(yè)資格的張金蓮出面擔任東遷分公司的會計，期間，張金蓮在其有會計證的姐姐張金仙的幫助和指導(dǎo)下，完成了東遷分公司2006年度及2007年度的會計工作。周文榮分別在2006年及2007年的年底，先后兩次以工資名義交付給被告人周小華現(xiàn)金人民幣3萬元（其中2006年度為2萬元，2007年底，周文榮以2007年度工作量較少，給付1萬元）。被告人周小華拿到錢后將錢交給其妻張金仙，張金仙將其中的一部分給予張金蓮。

2007年初，被告人周小華妻子的表弟沈子良準備購買湖州巨贏置業(yè)有限公司（以下簡稱巨贏公司，系私營企業(yè)）開發(fā)的巨贏花園小區(qū)的住房，為此，被告人周小華多次向巨贏公司董事長馮榮興要求給沈子良購房予以優(yōu)惠。后沈子良購買標價為人民幣335088元的住房1套，享受銷售單位的優(yōu)惠后，房價為人民幣327423元，并以此價由沈子良與巨贏公司、湖州遠大房地產(chǎn)代理經(jīng)營有限公司簽訂了購房合同，購房的首付款收據(jù)開票額為人民幣147098元，但沈子良實付人民幣117098元。對該套房屋，沈子良實付總房款為人民幣297423元（比簽訂合同的價格少人民幣30000元）。

2008年4月2日，被告人周小華因涉嫌索取巨贏公司董事長馮榮興3萬元，被湖州市南潯區(qū)人民檢察院傳喚，被告人周小華到案后主動交代了上述犯罪事實。案發(fā)后，被告人周小華向湖州市南潯區(qū)人民檢察院退繳全部贓款。

南潯區(qū)人民法院認為，被告人周小華身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，收受他人錢財共計人民幣25400元，為他人謀取利益，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成受賄罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)依法懲處。關(guān)于被告人的辯解和辯護人的辯護意見，經(jīng)審理認為：1．馮榮興應(yīng)被告人周小華的要求，而給予沈子良買房3萬元優(yōu)惠，沈子良因被告人周小華的身份而獲利，鑒于沈子良既非被告人周小華的近親屬，且本案亦無證據(jù)證明被告人周小華與沈子良之間具有共同利益關(guān)系，故公訴機關(guān)指控被告人周小華對沈子良所獲得的3萬元購房優(yōu)惠構(gòu)成受賄罪，不能成立。2．張金仙、張金蓮為東遷分公司做賬，是基于被告人周小華的原因，但張金蓮和張金仙共同完成了公司兩年的會計工作，并非屬于“僅是掛名，不實際工作卻獲取所謂薪酬”之情形，故公訴機關(guān)指控被告人周小華收受周文榮3萬元構(gòu)成受賄罪，不能成立。3．2006年9月周小華收受董連富價值人民幣1 800元的購物券，并無相應(yīng)人情事由，并非正當?shù)娜饲橥鶃?，而是董連富為得到被告人周小華職權(quán)上的照顧，借中秋節(jié)之機送給周小華的，被告人周小華明知對方的用意，仍予以收受，符合受賄罪的犯罪特征，應(yīng)認定為受賄。被告人周小華因其他事實而到案，到案后主動交代了本案犯罪事實，可視為自首，依法可以從輕或減輕處罰。案發(fā)后，被告人周小華退清全部贓款，酌情從輕處罰。根據(jù)被告人周小華犯罪的事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第六十七條第一款、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，判決如下：

1．被告人周小華犯受賄罪，判處有期徒刑二年。

2．被告人周小華退繳的受賄款人民幣二萬五千四百元，由扣押單位上交國庫。

一審宣判后，被告人沒有提出上訴，公訴機關(guān)亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

二、主要問題

1．如何認定特定關(guān)系人受賄?

2．被告人利用職務(wù)便利給特定關(guān)系人安排工作，特定關(guān)系人獲得薪酬利益的是否構(gòu)成受賄?

3．被告人因涉嫌受賄被檢察機關(guān)傳喚到案，但檢察機關(guān)掌握的事實未被法院認定為犯罪，被告人主動交代其余犯罪事實的，是否構(gòu)成自首?

三、裁判理由

（一）被告人周小華向房產(chǎn)銷售老板提出購房優(yōu)惠要求后，老板給予其妻子表弟購房優(yōu)惠的，不能認定被告人的行為構(gòu)成受賄。

對于被告人周小華妻子的表弟沈子良購房享受3萬元優(yōu)惠的事實，是否能夠認定為周小華受賄，審理中有兩種意見，公訴機關(guān)認為被告人的行為構(gòu)成受賄罪，被告人和辯護人則認為不構(gòu)成受賄罪。我們同意后一種意見。具體理由如下：

國家工作人員收受他人財物成立受賄，主要有三種情形：一是本人直接收取并歸本人所有；二是本人直接收取后直接交給其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人將有關(guān)財物直接交給其指定的第三人。對前兩種情形，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)認定為國家工作人員收受財物。對于第三種情形，較為復(fù)雜，2007年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。”

據(jù)此可見，對于上述第三種情形是否認定受賄，在判斷時應(yīng)當首先區(qū)分實際收受財物的人是否屬于特定關(guān)系人。根據(jù)《意見》規(guī)定，特定關(guān)系人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。近親屬是個法律術(shù)語，具有特定含義。根據(jù)我國刑事訴訟法第八十二條第（六）項的規(guī)定，近親屬是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益關(guān)系的人，關(guān)鍵在于該人是否與國家工作人員有共同利益關(guān)系。對于共同利益關(guān)系的理解，應(yīng)注意把握兩點：一是共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，純粹的同學(xué)、同事、朋友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系，因為受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，沒有經(jīng)濟利益往來的不符合受賄本質(zhì)特征；二是共同利益關(guān)系不限于共同財產(chǎn)關(guān)系，除共同財產(chǎn)關(guān)系外，情夫情婦等關(guān)系亦屬于特定關(guān)系。

本案中，被告人周小華妻子的表弟沈子良購買商品房，周小華利用自己的身份和職務(wù)便利，向房產(chǎn)銷售老板提出購房優(yōu)惠的要求。老板明知購房人為沈子良，但為了與周小華搞好關(guān)系，在周小華提出優(yōu)惠的要求下被迫答應(yīng)，主動提出并落實了3萬元優(yōu)惠。沈子良因周小華的身份而獲利，周小華實際并未獲得利益，周小華的行為應(yīng)屬于上述第三種情形。沈子良因為周小華的出面說情而得到了3萬元的購房優(yōu)惠，其系周小華妻子的表弟，顯然與周小華并非近親屬關(guān)系，沈子良購買房屋，并實際付款和居住，在事前事后周小華均未和沈子良商量其要從這優(yōu)惠的3萬元中得到什么利益，事實上也確實沒有得到任何經(jīng)濟利益。因此，沈子良不屬于周小華的特定關(guān)系人，也不屬于雙方通謀后，對收受財物共同占有的情形，根據(jù)《意見》的有關(guān)規(guī)定，被告人周小華的行為不構(gòu)成受賄罪。

需要指出的是，2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》第十三條增加了一條新罪——利用影響力受賄罪，根據(jù)該條規(guī)定，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，應(yīng)當成立利用影響力受賄罪。據(jù)此，如果本案發(fā)生在《刑法修正案（七）》實施之后，則被告人周小華妻子的表弟沈子良作為與周小華關(guān)系密切的人，通過周小華利用其職務(wù)便利條件向房產(chǎn)銷售老板索要購房優(yōu)惠的行為，在一定條件下可以構(gòu)成利用影響力受賄罪。同時，司法實踐中應(yīng)當注意的是，在《刑法修正案（七）》實施之后，由于增加了新的罪名，在認定國家工作人員與其近親屬及關(guān)系密切的人是否構(gòu)成受賄罪共犯的問題上有所不同。

（二）國家工作人員利用職務(wù)便利要求給特定關(guān)系人安排工作，但特定關(guān)系人實際付出相應(yīng)勞動的，不屬于掛名領(lǐng)取薪酬的情形，不能認定被告人受賄。

被告人周小華通過東遷建筑有限公司總經(jīng)理董連富，安排其妻子張金仙的妹妹張金蓮到東遷分公司擔任會計，周文榮先后兩次以工資名義交付給周小華現(xiàn)金人民幣共計3萬元，周小華拿到錢后將錢交給其妻張金仙，張金仙將其中的一部分給予張金蓮，對此行為能否認定為《意見》第六條規(guī)定的所謂特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬的受賄情形，存有一定爭議。

我們認為，根據(jù)《意見》第六條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，才以受賄論處。反之，如果特定關(guān)系人系從事了正常工作并領(lǐng)取相應(yīng)正常薪酬的，所領(lǐng)取薪酬為合法勞動所得，不存在非法收受財物問題，不能以受賄處理，當然，雖從事了一定實際工作，如果薪酬明顯不成比例的則另當別論。本案中，東遷分公司原有會計做賬，但因工作不能令人滿意而遭到辭退。被告人周小華通過董連富安排其妻子的妹妹張金蓮擔任會計，雖然張金蓮沒有會計從業(yè)資格，但張金蓮在其有會汁證的姐姐張金仙的幫助和指導(dǎo)下，完成了東遷分公司2006年度及2007年度的會計工作，應(yīng)當視為實際進行了工作。董連富給原來的會計每年幾千元，但是給周小華妻妹的工資分別是2萬元和l萬元，工資交給周小華，由周小華轉(zhuǎn)交。雖然領(lǐng)取的薪酬高于該單位相應(yīng)職位的過去薪酬水平，但在本案中，不能認為是變相受賄。因為當前一些企業(yè)，特別是私營企業(yè)，薪酬發(fā)放標準仍不規(guī)范，完全由老板說了算，認定該職位正常應(yīng)發(fā)放多少薪酬才屬合理沒有統(tǒng)一標準，較難把握，原來的會計薪酬發(fā)放標準可以參考，但又不能完全按照原來的發(fā)放標準，因為兩者在工作能力上有所區(qū)別，原來的會計并不能勝任該工作，因而被辭退。綜上，在不能認定本案所領(lǐng)取薪酬明顯不成比例，而特定關(guān)系人從事了實際相應(yīng)工作的情況下，不能認定該3萬元系被告人周小華受賄所得。

（三）檢察機關(guān)掌握的事實未被法院認定為犯罪，被告人主動交代其余犯罪事實的，構(gòu)成自首。

本案中，檢察機關(guān)在掌握了被告人周小華向巨贏公司董事長馮榮興索賄3萬元的事實后傳喚被告人，被告人周小華到案后，主動交代了其他受賄犯罪事實。經(jīng)過法院審理后，認為檢察機關(guān)掌握的周小華索賄3萬元的行為依法不能認定為受賄犯罪。對周小華交代了其余的受賄犯罪事實的行為是否能認定為自首，有兩種意見：第一種意見認為，被告人是因涉嫌受賄犯罪而被司法機關(guān)采取措施，其主動交代受賄犯罪，不能認定為自首；第二種意見認為，檢察機關(guān)掌握的犯罪事實經(jīng)查不能成立，即應(yīng)視為檢察機關(guān)并未掌握被告人的受賄事實，對被告人應(yīng)以自首論。我們同意第二種意見。

根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行。自首包括兩種情形，一是犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案，如實交代犯罪事實的。二是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。本案中，被告人周小華是被動到案，不屬于自動投案，顯然不屬于第一種情形，其雖因有受賄嫌疑到案，但被掌握的“受賄”事實并未被認定為犯罪，即應(yīng)當屬于司法機關(guān)并未掌握被告人罪行的情形，而周小華在此情況下主動交代了司法機關(guān)未掌握的其他犯罪事實，符合《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的精神，應(yīng)以自首論。對此，在2009年新近公布的兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中已明確肯定：沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。