前言

并購重組過程中，對于上市公司擬收購資產(chǎn)的完整性以及合規(guī)性等方面，是監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)，依照《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》的規(guī)定，上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)要滿足權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法合規(guī)等要求。在上述監(jiān)管要求的背景下，上市公司擬收購資產(chǎn)所涉及的土地情況的合規(guī)性問題往往是監(jiān)管部門所關(guān)注的重點(diǎn)。本文擬從證監(jiān)會(huì)近期反饋的相關(guān)案例情況以及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定等角度，就租賃集體建設(shè)用地以及劃撥用地相關(guān)的法律問題進(jìn)行分析。

一、證監(jiān)會(huì)就該類問題的反饋意見：

1、 關(guān)于大連大楊創(chuàng)世股份有限公司重大資產(chǎn)出售及發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的二次反饋意見（2016-07-08）

反饋回復(fù)材料顯示，圓通速遞及其子公司存在租賃集體或國有劃撥土地或房屋、出租方未提供權(quán)屬證明、租賃用途不符合規(guī)定用途等情形，該等瑕疵應(yīng)不會(huì)對圓通速遞及其境內(nèi)子、分公司的生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定性產(chǎn)生重大不利影響。請你公司補(bǔ)充披露：1）租賃集體或國有劃撥土地或房屋是否需履行相關(guān)審批或備案程序，如需，補(bǔ)充披露履行情況。2）上述租賃土地情形是否符合相關(guān)規(guī)定，對圓通速遞生產(chǎn)經(jīng)營的影響。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

2、關(guān)于常林股份有限公司重大資產(chǎn)置換及發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的二次反饋意見（2016-08-12）

反饋回復(fù)材料顯示，募投項(xiàng)目所涉土地均系承租土地，出租方均未取得土地使用權(quán)證，但已取得了相關(guān)主管部門出具的土地權(quán)屬證明或出租方的承諾，附屬配套設(shè)施所使用土地的土地使用權(quán)證正在辦理中。請你公司補(bǔ)充披露：1）出租方均未取得土地使用權(quán)證對募投項(xiàng)目實(shí)施的影響，及應(yīng)對措施。2）租賃集體土地是否需履行村民會(huì)議等程序，及履行情況。3）相關(guān)附屬配套設(shè)施相關(guān)土地和房產(chǎn)的面積占比，土地使用權(quán)證和房屋產(chǎn)權(quán)證辦理進(jìn)展情況、預(yù)計(jì)辦畢時(shí)間、相關(guān)費(fèi)用承擔(dān)方式。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

3、關(guān)于馬鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司重大資產(chǎn)出售及發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2016-08-12）

申請材料顯示，順豐控股的部分經(jīng)營場地通過租賃方式取得，存在租賃協(xié)議到期后無法與出租方繼續(xù)簽訂租賃協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)，部分經(jīng)營場地的房產(chǎn)權(quán)屬不完善。請你公司補(bǔ)充披露：1）存在房產(chǎn)權(quán)屬不完善等瑕疵事項(xiàng)的租賃面積占使用面積的比例，租賃房產(chǎn)的租賃期限，是否存在違約、終止的風(fēng)險(xiǎn)，不能續(xù)期風(fēng)險(xiǎn)或其他不能使用租賃場地風(fēng)險(xiǎn)對生產(chǎn)經(jīng)營的影響，以及應(yīng)對措施。2）是否存在租賃集體或劃撥土地的情形，如存在，補(bǔ)充披露是否履行了必要的決議、審批或備案程序。3）租賃場地占比，對順豐控股經(jīng)營穩(wěn)定性的影響。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

4、關(guān)于云南西儀工業(yè)股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2016-09-09）

申請材料顯示，蘇墾銀河鹽城分公司及揚(yáng)州子公司目前的生產(chǎn)經(jīng)營場所系租用，該等辦公和生產(chǎn)場所未取得房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書；標(biāo)的公司正在購置位于射陽縣經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)機(jī)電產(chǎn)業(yè)園部分房產(chǎn)及其對應(yīng)土地使用權(quán)，目前已完成協(xié)議的簽署、部分款項(xiàng)的支付以及配套設(shè)施建設(shè)的招標(biāo)工作，鹽城分公司現(xiàn)有生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)施將整體搬遷至新購建自有土地、房產(chǎn)中。請你公司補(bǔ)充披露：1）租賃土地、房屋建筑物占全部使用面積的比例及用途，上述瑕疵情形對租賃事項(xiàng)的影響，搬遷或到期無法續(xù)租風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對措施。2）租賃集體或劃撥土地是否履行了必要程序，是否符合規(guī)定。3）是否存在在租賃的土地上建造房屋或開展項(xiàng)目建設(shè)的情形，如存在，補(bǔ)充披露是否符合規(guī)定。4）上述租賃事項(xiàng)對蘇墾銀河生產(chǎn)經(jīng)營穩(wěn)定性的影響。5）搬遷事項(xiàng)的進(jìn)展及對蘇墾銀河生產(chǎn)經(jīng)營的影響。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

二、監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)

上市公司進(jìn)行重大重組涉及到標(biāo)的公司租賃集體土地及國有劃撥用地時(shí)，主要關(guān)注其是否履行了必要的決議、審批或備案程序。

三、涉及到的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件

（一）租賃集體建設(shè)用地的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件

1、根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。第六十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

2、國務(wù)院于2004年出臺(tái)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號(hào)），第十條規(guī)定，在符合規(guī)劃的前提下,村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。

3、廣東省、河北省等地（由于篇幅所限，本文暫以廣東省以及河北省的相關(guān)規(guī)定為例）對于農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)工作進(jìn)行了試點(diǎn)，并以地方政府規(guī)章的形式對省內(nèi)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了規(guī)定。

（1）根據(jù)《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（廣東省人民政府令第100號(hào)）第七條規(guī)定：出讓、出租和抵押集體建設(shè)用地使用權(quán),須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。第十五條規(guī)定：集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租用于商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營性項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)參照國有土地使用權(quán)公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式進(jìn)行。第十四條規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或作價(jià)入股(出資)的,農(nóng)民集體土地所有者和土地使用者應(yīng)當(dāng)持該幅土地的相關(guān)權(quán)屬證明、集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或作價(jià)入股(出資)合同(包括其村民同意流轉(zhuǎn)的書面材料),按規(guī)定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領(lǐng)取相關(guān)權(quán)屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)依法給予辦理。

綜上，廣東省內(nèi)租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)，需要履行的手續(xù)有：

（1）經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意；

（2）參照國有土地使用權(quán)公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式進(jìn)行；

（3）辦理權(quán)屬登記證明。

（2）根據(jù)《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（河北省人民政府令[2008]第11號(hào)）第六條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織出讓、出租和抵押村農(nóng)民集體所有的集體建設(shè)用地使用權(quán)的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。出讓、出租和抵押鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的集體建設(shè)用地使用權(quán)的，必須經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府同意。第九條規(guī)定，出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)可以采用招標(biāo)、拍賣、掛牌或者協(xié)議的方式。第十條和第十一條分別對采用招標(biāo)、拍賣、掛和協(xié)議的方式出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)的程序，最終中標(biāo)人、競得人/受讓人或者承租人持集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓或者出租合同、集體建設(shè)用地批準(zhǔn)文件，以及土地出讓金或者租金支付憑證，向受理申請的土地行政主管部門辦理土地登記，領(lǐng)取集體建設(shè)用地使用權(quán)證書。

綜上，河北東省內(nèi)租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)，需要履行的手續(xù)有：

（1）經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意；

（2）采用招標(biāo)、拍賣、掛牌或者協(xié)議的方式簽訂出租合同；

（3）辦理權(quán)屬登記證明并領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證書。

4、除了上述所提及的省級(jí)政府層面對農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行了相關(guān)的試點(diǎn)性規(guī)定外，大連市、珠海市、洛陽市、南京市、廣州市等市級(jí)政府層面對于農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)工作進(jìn)行了試點(diǎn)（由于篇幅有限，本文暫以大連市為例），并以地方規(guī)范性文件的形式對本市內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了規(guī)定。

《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》第九條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須具備下列條件：(一)符合土地利用總體規(guī)劃，城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃；(二)土地權(quán)屬關(guān)系合法、清晰、無爭議；(三)符合土地用途管制制度要求；(四)經(jīng)過農(nóng)民集體村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。流轉(zhuǎn)后的集體建設(shè)用地，不得用于商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)，未經(jīng)批準(zhǔn)不得改變原批準(zhǔn)用途。第十四條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人應(yīng)按下列規(guī)定辦理手續(xù)：(一)集體建設(shè)用地使用權(quán)首次流轉(zhuǎn)。1、由集體土地所有人持土地所有權(quán)證、集體建設(shè)用地使用權(quán)證等資料，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府初審后，向所在地的規(guī)劃國土部門申請流轉(zhuǎn)。經(jīng)審核，對符合條件的，報(bào)同級(jí)人民政府、先導(dǎo)區(qū)管理委員會(huì)備案。2、集體建設(shè)用地所有權(quán)人的流轉(zhuǎn)申請經(jīng)備案后，應(yīng)將待流轉(zhuǎn)宗地的條件和流轉(zhuǎn)要求在土地有形市場公布，采用招標(biāo)、拍賣、掛牌或者協(xié)議方式，確定土地使用人，并簽訂土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同。3、流轉(zhuǎn)成交后，流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)持雙方簽訂的流轉(zhuǎn)合同，到當(dāng)?shù)匾?guī)劃國土部門辦理土地批復(fù)和登記手續(xù)，領(lǐng)取集體建設(shè)用地使用權(quán)證。

綜上，大連市內(nèi)租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)，需要履行的手續(xù)有：

（1）經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意；

（2）向所在地的規(guī)劃國土部門申請、報(bào)同級(jí)人民政府、先導(dǎo)區(qū)管委會(huì)備案；

（3）采用招標(biāo)、拍賣、掛牌或者協(xié)議的方式簽訂出租合同；（3）辦理土地批復(fù)和登記手續(xù)并領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證書。

（二）租賃國有劃撥用地的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二條規(guī)定，國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外。前款所稱城鎮(zhèn)國有土地是指市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)屬于全民所有的土地（以下簡稱土地）。第四十五條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。第三十一條規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物出租，出租人應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記。

《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》：為貫徹實(shí)施《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，加強(qiáng)對劃撥土地使用權(quán)的管理，特制定本辦法。第五條規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。第十二條規(guī)定，土地使用者需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)的，必須持國有土地使用證以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請。第十四條規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門與申請人經(jīng)過協(xié)商后，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。第十六條規(guī)定，土地使用者應(yīng)當(dāng)在土地使用權(quán)出讓合同簽訂后六十日內(nèi)，向所在地市、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金，到市、縣人民政府土地管理部門辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)。

綜上所述，租賃國有劃撥用地上建造的房屋，需要履行的手續(xù)有：

（1）經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)；

（2）與市、縣人民政府土地管理部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同；

（3）交付土地使用權(quán)出讓金、辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)。

小結(jié)：

綜上所述，對于監(jiān)管部門所監(jiān)管的重點(diǎn)問題：

1、 公司租賃集體土地主要應(yīng)履行了必要的決議、審批或備案程序如下：

首先應(yīng)判斷所租賃集體土地情況的區(qū)域是否屬于施行農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的區(qū)域，如屬，則應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)范性文件所應(yīng)履行的主要程序如下（具體應(yīng)以各地規(guī)范性文件所進(jìn)行的規(guī)定為準(zhǔn)）：

（1）經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意；

（2）參照國有土地使用權(quán)公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式進(jìn)行；

（3）辦理權(quán)屬登記證明。

2、 公司租賃國有劃撥土地主要應(yīng)履行了必要的決議、審批或備案程序如下：

（1）經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)；

（2）與市、縣人民政府土地管理部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同；

（3）交付土地使用權(quán)出讓金、辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)。

3、 對于未能依法履行上述必要的決議、審批或備案的情況，通行的處理方式主要如下：首先應(yīng)當(dāng)就該等未能依法履行上述必要的決議、審批或備案的情況的土地是否構(gòu)成對相關(guān)主體的業(yè)務(wù)的重大影響；其次，在不影響相關(guān)主體現(xiàn)有業(yè)務(wù)正常經(jīng)營的前提下，對于存在瑕疵的相關(guān)土地開展搬遷工作；再次，采用多種方式（如購置、重新租賃）的方式尋求新的土地場所，并使其符合相關(guān)法律法規(guī)的要求；最后，由相關(guān)主體的控股股東、實(shí)際控制人出具相關(guān)承諾函，就該等土地租賃瑕疵事項(xiàng)進(jìn)行承諾，如因此導(dǎo)致相關(guān)主體遭受損失，由控股股東、實(shí)際控制人進(jìn)行賠償