委托代建合同糾紛仲裁案

北京市盈科律師事務(wù)所 張國印

　　爭議焦點(diǎn)：

　　1.“代建”是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》)第二條所規(guī)定的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”?

　　2. 涉案委托代建合同是否是必須招標(biāo)的合同?

　　3. 合同被確定無效后，損失如何計(jì)算?

　　4. 預(yù)期利益能否支持?

　　5. 律師費(fèi)是否支持?

　　關(guān)鍵詞：代建;委托代建合同;招投標(biāo);合同無效;損失計(jì)算

　　案情簡介

　　2011年4月8日，某公路建設(shè)公司與某工程公司簽訂了一份《公路工程委托代建合同》(下稱代建合同)。根據(jù)代建合同約定，代建項(xiàng)目名稱：某國道二期項(xiàng)目，項(xiàng)目總投資：33.262億元，代建內(nèi)容：道路工程、橋涵工程、隧道工程、環(huán)境綠化工程、交通工程、機(jī)電工程、房建工程及與其相關(guān)的配套設(shè)施工程、征地拆遷等項(xiàng)目建設(shè)全過程管理，代建項(xiàng)目管理費(fèi)：2128.25萬元。代建合同還對(duì)代建項(xiàng)目管理范圍和內(nèi)容、項(xiàng)目代建目標(biāo)、合同文件組成等進(jìn)行了約定。代建合同組成文件之一的代建合同條款第4.1.2約定：除非另有約定，委托人應(yīng)按本合同條款第8.1.2款約定向代建人支付代建項(xiàng)目管理費(fèi)。第5.1.1約定：委托人應(yīng)全面實(shí)際地履行本合同約定的各項(xiàng)合同義務(wù)，任何未按合同約定履行或未適當(dāng)履行的行為，應(yīng)視為違約，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　　代建合同簽訂后，工程公司即開始按照代建合同、公路建設(shè)公司要求開展代建工作：2011年4月18日成立某二期工程項(xiàng)目管理部;設(shè)立了位于M市某村的辦公地點(diǎn);按照工程進(jìn)展要求派駐了前期的管理人員和車輛;編制并上報(bào)了擬投入代建工程所有人員名單和資歷、紙質(zhì)證書等文件，該文件通過了M市交通委審核和批準(zhǔn);編制了《代建大綱》，并及時(shí)上報(bào)了公路建設(shè)公司;參與了政府關(guān)于征地拆遷工作的多次談判和征地拆遷協(xié)議的擬定;多次參與了M市交通委關(guān)于工程項(xiàng)目的各種會(huì)議;按照工程管理的需要編制了適用于代建工程的內(nèi)部和外部的各種管理細(xì)則、標(biāo)準(zhǔn);進(jìn)行了施工圖的審查和招標(biāo)文件編制工作;按照公路建設(shè)公司和M市路政局要求于2011年10月21日在中國采購招標(biāo)網(wǎng)、M市招標(biāo)信息平臺(tái)上發(fā)布了招標(biāo)公告等。

　　2011年12月，由于公路建設(shè)公司原因，工程公司招標(biāo)工作陷于停滯狀態(tài)。2012年10月12日，公路建設(shè)公司發(fā)函通知工程公司待其與M市交通委簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議后再開始啟動(dòng)招標(biāo)等后續(xù)工作，“現(xiàn)階段宜暫時(shí)等待”。2013年5月9日，公路建設(shè)公司通知工程公司其決定終止招標(biāo)，要求工程公司在2013年5月13日前發(fā)布終止招標(biāo)公告，或以書面形式通知投標(biāo)人終止施工招標(biāo)和監(jiān)理招標(biāo)，并在終止招標(biāo)公告或通知發(fā)出后七日內(nèi)退還已收取的招標(biāo)文件費(fèi)用和投標(biāo)保證金。

　　2014年4月，工程公司從中國采購與招標(biāo)網(wǎng)發(fā)現(xiàn)公路建設(shè)公司已通過招投標(biāo)形式于2014年4月1日確定了中國某集團(tuán)股份有限公司為本案代建工程項(xiàng)目施工總承包及監(jiān)理的中標(biāo)人。工程公司不能接受公路建設(shè)公司毀約行為，委托筆者代理解決爭議。經(jīng)談判協(xié)商無法達(dá)成一致，遂申請(qǐng)仲裁。

　　仲裁請(qǐng)求

　　工程公司認(rèn)為，由于公路建設(shè)公司已通過招投標(biāo)形式將本案代建工程施工總承包及監(jiān)理工作轉(zhuǎn)至他人，導(dǎo)致本案代建合同已無履行之可能。在本案代建合同尚未解除情況下，公路建設(shè)公司實(shí)施上述行為嚴(yán)重違背合同誠實(shí)信用原則，已構(gòu)成單方嚴(yán)重違約，公路建設(shè)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償工程公司預(yù)期利益、前期費(fèi)用等各項(xiàng)損失。

　　基于上訴事實(shí)和理由，工程公司向M仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求裁決：

　　一、解除工程公司與公路建設(shè)公司2011年4月8日簽訂的《公路工程委托代建合同》;

　　二、公路建設(shè)公司賠償工程公司經(jīng)濟(jì)損失1064.125萬元，其中包括已發(fā)生的部分委托代建費(fèi)用實(shí)際損失3285678.84元、預(yù)期利益損失7055571.16元及律師費(fèi)30萬元;

　　三、本案仲裁費(fèi)用由公路建設(shè)公司承擔(dān)。

　　答辯意見

　　被申請(qǐng)人公路建設(shè)公司答辯稱：

　　第一，本案工程若采取委托代建方式進(jìn)行建設(shè)，必須通過招標(biāo)投標(biāo)方式確定代建單位，而雙方并未依法進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)就簽署了本案合同。因此，本案合同因違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。申請(qǐng)人要求解除合同、并由被申請(qǐng)人承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失的仲裁請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)予以駁回。

　　第二，即使不考慮本案合同是否有效，由于被申請(qǐng)人是基于M市交通委的要求，函告申請(qǐng)人請(qǐng)求解除合同，故本案合同是因不可歸責(zé)于被申請(qǐng)人的原因?qū)е聼o法繼續(xù)履行，因此被申請(qǐng)人無需賠償申請(qǐng)人的實(shí)際損失及可得利益損失。

　　第三，申請(qǐng)人僅開展了部分前期工作，其實(shí)際損失非常有限，且申請(qǐng)人也沒有提供確實(shí)充分的證據(jù)證明其損失。因此，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人賠償1000余萬的損失，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。

　　第四，即便被申請(qǐng)人存在違約行為，因被申請(qǐng)人無法預(yù)見到本案合同可能因政府政策原因?qū)е虏荒芾^續(xù)履行，且申請(qǐng)人存在多項(xiàng)違約行為，對(duì)本案合同不能履行存在過錯(cuò)，被申請(qǐng)人也不應(yīng)對(duì)因申請(qǐng)人原因造成的損失擴(kuò)大承擔(dān)賠償責(zé)任。因此申請(qǐng)人主張的損失賠償，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用可預(yù)見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、減損規(guī)則綜合考量，并在扣除申請(qǐng)人必要的交易成本后確定。

　　第五，對(duì)于申請(qǐng)人主張的可得利益，申請(qǐng)人須舉證證明可得利益合理、確定，但申請(qǐng)人并沒有對(duì)此進(jìn)行任何舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　辯論意見

　　一、本案合同是否有效

　　申請(qǐng)人認(rèn)為，本案合同系雙方在平等自愿基礎(chǔ)上簽訂，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，屬合法有效合同。理由如下：

　　第一、本案合同訂立依據(jù)及合同第1.2條適用依據(jù)中均有“建設(shè)部《建設(shè)工程項(xiàng)目管理暫行辦法》”，而建設(shè)部并未出臺(tái)該辦法，實(shí)際應(yīng)是《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》第七條規(guī)定，工程項(xiàng)目業(yè)主方可以通過招標(biāo)或委托等方式選擇項(xiàng)目管理企業(yè)。故本案合同采用委托方式訂立合法。

　　第二，本案合同第十條約定，合同經(jīng)雙方簽字蓋章，報(bào)M市交通委備案，并在M市發(fā)展改革委員會(huì)對(duì)本項(xiàng)目核準(zhǔn)后生效。而根據(jù)M市交通委《關(guān)于完善某國道二期工程代建項(xiàng)目部組織機(jī)構(gòu)的通知》、M市發(fā)展和改革委員會(huì)《關(guān)于某國道二期項(xiàng)目核準(zhǔn)的批復(fù)》等證據(jù)，可以認(rèn)定本案合同已經(jīng)由M市交通委備案，M市發(fā)展和改革委員會(huì)也已核準(zhǔn)，被申請(qǐng)人也已當(dāng)庭對(duì)此事實(shí)予以確認(rèn)。故本案合同已生效。

　　第三，本案合同系雙方建立的委托關(guān)系性質(zhì)的合同，并非進(jìn)行《招投標(biāo)法》第三條所列工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購。所以本案合同不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的調(diào)整范圍。同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條所規(guī)定的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。本案合同約定的委托代建不屬于該條例第二條所規(guī)定的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”。

　　第四，M市發(fā)展和改革委員會(huì)《關(guān)于某國道二期高速公路項(xiàng)目核準(zhǔn)的批復(fù)》中第三項(xiàng)規(guī)定：“全部資金由你公司自籌解決”，表明本案工程不是政府投資。同時(shí)，該批復(fù)也未規(guī)定委托代建必須采取公開招標(biāo)方式。

　　第五，《M市公路條例》雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇代建單位，但并未規(guī)定必須通過招標(biāo)方式選擇代建單位。而《M市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法(試行)》(京發(fā)改[2004]298號(hào))不屬于行政法規(guī)，本案工程亦非政府投資工程，該辦法也未規(guī)定政府投資代建項(xiàng)目的代建單位必須通過招標(biāo)確定。因此，被申請(qǐng)人關(guān)于本案合同因違反《M市公路條例》和《M市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法(試行)》規(guī)定而無效的意見，系對(duì)效力性法律、行政法規(guī)范圍認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不能成立。

　　第六，雙方簽訂本案合同時(shí)，被申請(qǐng)人并未取得本案工程的特許經(jīng)營權(quán)，本案合同亦未將被申請(qǐng)人能否取得特許經(jīng)營權(quán)作為合同生效、不能履行或解除的條件。當(dāng)然，被申請(qǐng)人協(xié)議取得本案工程特許經(jīng)營權(quán)的情況下，也無法律法規(guī)規(guī)定其委托代建單位必須經(jīng)招標(biāo)方式確定。因此，被申請(qǐng)人關(guān)于本案工程的特許經(jīng)營權(quán)與本案合同的效力無關(guān)。

　　被申請(qǐng)人認(rèn)為，雙方未依法進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)就簽署了本案合同，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案合同無效。理由如下：

　　第一，從法律性質(zhì)上講，本案合同是和工程有關(guān)的服務(wù)合同，具體而言，是被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人采購本案工程的代建管理服務(wù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條的規(guī)定，本案合同項(xiàng)下的代建管理服務(wù)屬于必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目。

　　第二，就項(xiàng)目性質(zhì)而言，本案工程屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一項(xiàng)規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”，單項(xiàng)合同額也超過了50萬元，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目?！禡市公路條例》作為地方性法規(guī)，在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的授權(quán)范圍內(nèi)，也明確規(guī)定M市范圍內(nèi)的公路建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行代建制的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇代建單位。而且，本案合同約定適用的《M市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法(試行)》，明確約定項(xiàng)目代建單位應(yīng)通過招標(biāo)方式確定。

　　第三，從項(xiàng)目資金來源及項(xiàng)目最終歸屬等角度來看，本案合同的簽訂必須進(jìn)行招投標(biāo)。被申請(qǐng)人是國有參股企業(yè)，其與M市交通委簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》，該項(xiàng)目具有明顯的公共項(xiàng)目性質(zhì)，涉及社會(huì)公共利益。《特許經(jīng)營協(xié)議》還明確約定，M市交通委承諾對(duì)征地拆遷超出包干費(fèi)用部分，由財(cái)政資金承擔(dān)、對(duì)涉案工程建設(shè)項(xiàng)目免收特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)，并且，國道110二期工程中，有7公里路段完全是M市政府投資形成的道路資產(chǎn)。因此，本案工程屬于部分適用國有資金項(xiàng)目。

　　二、本案合同是否應(yīng)予解除

　　申請(qǐng)人認(rèn)為，在本案合同尚在履行期間，被申請(qǐng)人就確定了他人為本案工程的施工總承包中標(biāo)人，并與之簽訂了施工合同，目前該施工合同已在履行中。上述事實(shí)的發(fā)生已導(dǎo)致本案合同實(shí)際履行不能。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)裁決解除本案合同。

　　被申請(qǐng)人認(rèn)為，本案合同是無效合同，故不存在合同解除的問題。

　　三.被申請(qǐng)人是否應(yīng)當(dāng)賠償申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)損失以及損失數(shù)額的確定

　　申請(qǐng)人認(rèn)為，在本案合同未解除的情況下，被申請(qǐng)人對(duì)本案工程進(jìn)行招標(biāo)、簽訂施工總承包合同的行為已構(gòu)成嚴(yán)重違約，被申請(qǐng)人關(guān)于本案合同不能履行非其原因的意見不能成立。而申請(qǐng)人積極認(rèn)真履行合同，做了大量工作，包括編制《代建管理大綱》，制定《代建工作考評(píng)辦法》，成立工程項(xiàng)目管理部，設(shè)立辦公地點(diǎn)，派駐管理人員和車輛，編制預(yù)算及成本核算，實(shí)施土地征用及拆遷工作，進(jìn)行招標(biāo)工作等。根據(jù)《合同法》第一百零七條、第三百九十八條的規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償申請(qǐng)人已實(shí)際發(fā)生的部分代建費(fèi)用損失3285678.84元。同時(shí)，因被申請(qǐng)人的違約行為導(dǎo)致本案合同不能履行，給申請(qǐng)人造成的損失還包括合同履行后可以獲得的利益損失，即申請(qǐng)人的預(yù)期利益損失。最后，根據(jù)仲裁規(guī)則第四十五條規(guī)定，仲裁庭有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求在裁決書中裁定敗訴方補(bǔ)償勝訴方因辦理案件支出的合理費(fèi)用。申請(qǐng)人聘請(qǐng)律師辦理本案支出律師費(fèi)30萬元，屬申請(qǐng)人因辦理案件支出的合理費(fèi)用，應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

　　被申請(qǐng)人認(rèn)為：第一，本案合同是無效合同，申請(qǐng)人對(duì)合同無效具有明顯過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)其合同項(xiàng)下的損失，無權(quán)要求被申請(qǐng)人賠償實(shí)際損失和可得利益。第二，即便不考慮本案合同的效力，申請(qǐng)人已經(jīng)開展的工作及發(fā)生的費(fèi)用也十分有限，其提供的關(guān)于實(shí)際損失的財(cái)務(wù)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均存在重大問題，包括賬簿主體不符、財(cái)務(wù)管理不嚴(yán)謹(jǐn)、財(cái)務(wù)處理不合規(guī)、費(fèi)用金額不合理等，不能作為支持其主張的有效證據(jù)，更不能作為鑒定的依據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。第三，即便假設(shè)合同有效，本案合同不能履行的原因是由于其簽訂違反法律規(guī)定以及M市交通委的強(qiáng)制性要求，不可歸責(zé)于被申請(qǐng)人，申請(qǐng)人主張賠償實(shí)際損失和可得利益損失沒有法律依據(jù)，也有違公平原則。同時(shí)，申請(qǐng)人并未按本案合同的約定積極履行合同義務(wù)，還存在諸如未按約提供履約保函、未書面匯報(bào)工作進(jìn)展和安排、委派工程人員與提交的名單不符、不具備招標(biāo)代理資質(zhì)等違約行為，其對(duì)本案合同不能履行存在過錯(cuò)。此外，即便本案合同有效，認(rèn)定申請(qǐng)人損失的起算時(shí)間點(diǎn)應(yīng)從2011年8月25日本案合同生效時(shí)起算，而且被申請(qǐng)人也不應(yīng)對(duì)因申請(qǐng)人原因造成的損失擴(kuò)大承擔(dān)賠償責(zé)任，即不應(yīng)對(duì)2014年3月10日后申請(qǐng)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，對(duì)于申請(qǐng)人主張的損失賠償，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用過失相抵規(guī)則、減損規(guī)則綜合考量。第四，因被申請(qǐng)人不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任，故不應(yīng)負(fù)擔(dān)申請(qǐng)人的律師費(fèi)。申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人承擔(dān)律師費(fèi)也無任何合同依據(jù)和法律依據(jù)，即便申請(qǐng)人勝訴，其支出的律師費(fèi)也應(yīng)由其自行承擔(dān)。

　　爭議焦點(diǎn)

　　仲裁庭對(duì)于本案的爭議焦點(diǎn)認(rèn)定如下：

　　一、關(guān)于本案合同的效力

　　1、仲裁庭注意到，本案合同中《代建合同協(xié)議書》第二條約定了申請(qǐng)人對(duì)本案工程項(xiàng)目進(jìn)行管理的范圍和內(nèi)容，包括從前期準(zhǔn)備到項(xiàng)目實(shí)施，最后到竣工移交的全過程。同時(shí)，本案合同中《代建合同條款》第3.1條、3.2條又約定了被申請(qǐng)人對(duì)工程設(shè)計(jì)變更和合同價(jià)款變更的審批權(quán)，對(duì)監(jiān)理、施工、材料采購等單位的最終選擇權(quán)、相應(yīng)合同條款的最終確定權(quán)以及一系列重要事項(xiàng)上的監(jiān)督、審批權(quán)等等?？梢?，本案合同中的“代建”內(nèi)容是由申請(qǐng)人利用其專業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)對(duì)本案工程項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行組織實(shí)施，項(xiàng)目建成后將工程交付被申請(qǐng)人，但被申請(qǐng)人在一些重大事項(xiàng)上具有決定權(quán)。仲裁庭認(rèn)為，本案合同中的“代建”是申請(qǐng)人為被申請(qǐng)人提供的、以完成本案工程為目的的專業(yè)化管理服務(wù)。雖然《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條在對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱的“工程建設(shè)項(xiàng)目”進(jìn)行解釋時(shí)，將“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”定義為“為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)”，未列舉“代建”這一服務(wù)形式，但按照漢語的文以和習(xí)慣，該定義中的“等”字應(yīng)表示列舉未盡而非列舉后煞尾(根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“等”可以表示列舉未盡，如：北京、天津等地;也可以表示列舉后煞尾，如：長江、黃河、黑龍江、珠江等四大河流。)因此，雖然本案合同不是建設(shè)工程施工合同，當(dāng)事人之間為委托關(guān)系，但其項(xiàng)下的代建活動(dòng)屬于與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的調(diào)整(監(jiān)理合同的當(dāng)事人之間為委托關(guān)系，但這并不影響其項(xiàng)下的監(jiān)理活動(dòng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的調(diào)整)。

　　2、根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條的規(guī)定，本案工程作為公路工程，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第(一)項(xiàng)所規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”。而且，本案合同的合同額也超過了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條第(三)項(xiàng)規(guī)定的50萬元的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，《M市公路條例》第十一條也規(guī)定：“公路建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行代建制的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇代建單位并依法簽訂合同。”因此，本案工程的代建活動(dòng)屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。

　　3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第一條第(三)項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于必須招標(biāo)的規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而《M市公路條例》第十一條是在《招標(biāo)投標(biāo)法》基礎(chǔ)上對(duì)M市公路工程代建活動(dòng)作出的具體規(guī)定。因此，本案合同的簽訂未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

　　4、雖然本案合同中《代建合同協(xié)議書》和《代建合同條款》第1.2條將《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》作為本案合同的適用依據(jù)，但根據(jù)該辦法第六條的規(guī)定，項(xiàng)目管理人的主要工作是協(xié)助業(yè)主方進(jìn)行項(xiàng)目管理工作，如協(xié)助業(yè)主方組織工程監(jiān)理、施工、設(shè)備材料采購招標(biāo)，協(xié)助業(yè)主方與工程項(xiàng)目總承包企業(yè)或施工企業(yè)及建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件供應(yīng)等企業(yè)簽訂合同并監(jiān)督實(shí)施等。而本案合同中代建人的工作是負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目建設(shè)的組織實(shí)施，如負(fù)責(zé)進(jìn)行施工、監(jiān)理等招標(biāo)工作，負(fù)責(zé)進(jìn)行與項(xiàng)目有關(guān)的合同談判和簽訂合同協(xié)議書等?？梢?，代建與項(xiàng)目管理并不相同，《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》不完全適用代建活動(dòng)。而且，《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》是規(guī)范性未盡，而《M市公路條例》是地方性法規(guī)，對(duì)于本案工程應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《M市公路條例》的有關(guān)規(guī)定。

　　綜上，仲裁庭認(rèn)為，本案合同的簽訂未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。

　　二、關(guān)于本案合同是否應(yīng)予解除

　　如上所述，由于本案合同是無效合同，故不存在合同解除的問題。申請(qǐng)人的第一項(xiàng)請(qǐng)求仲裁庭無法支持。

　　三、關(guān)于被申請(qǐng)人是否應(yīng)當(dāng)賠償申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)損失

　　《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！敝俨猛プ⒁獾剑簧暾?qǐng)人在2014年3月10日向申請(qǐng)人發(fā)出的《關(guān)于解除公路工程委托代建合同的函》中表示：“代表合同簽訂后至今，貴公司開展了相應(yīng)的前期準(zhǔn)備階段工作”。這表明，申請(qǐng)人已經(jīng)開展了前期準(zhǔn)備階段的工作，必然會(huì)為此支付相應(yīng)的成本，這部分成本即為申請(qǐng)人為履行本案合同而遭受的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)由過錯(cuò)方予以賠償。

　　1、代建工作暫停之前的實(shí)際損失

　　由于本案合同無效，申請(qǐng)人出于信賴合同有效而履行合同所支付的成本則為因合同無效而導(dǎo)致的損失。仲裁庭注意到：申請(qǐng)人所提供的記賬憑證中所載事項(xiàng)和費(fèi)用金額均未經(jīng)被申請(qǐng)人確認(rèn)，且憑證中有些支出與本案工程并無關(guān)聯(lián)性。因此，仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人提供的記賬憑證中所載費(fèi)用金額不能直接認(rèn)定為申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)損失，此記賬憑證亦無法作為鑒定的依據(jù)，故對(duì)申請(qǐng)人所提出的鑒定申請(qǐng)不予同意。

　　同時(shí)，仲裁庭認(rèn)為，由于申請(qǐng)人的代建工作管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)人為此支出的成本及應(yīng)得的利潤。為此，參考申請(qǐng)人已完成的代建工作量來確定其暫停代建工作之前的損失是合理的。因雙方當(dāng)事人未對(duì)申請(qǐng)人已完成的工作量的金額進(jìn)行確認(rèn)，合同中亦未約定申請(qǐng)人前期準(zhǔn)備階段工作量的比例，仲裁庭認(rèn)為可以參考合同中約定適用的《M市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法(試行)》中的有關(guān)規(guī)定。該辦法第二十七條規(guī)定：“前期工作代理單位管理費(fèi)和建設(shè)實(shí)施代建單位管理費(fèi)，在招投標(biāo)中確定。前期代理單位管理費(fèi)與建設(shè)實(shí)施代建單位管理費(fèi)最高可按管理費(fèi)總額的3:7比例確定?！北景钢?，申請(qǐng)人成立了工程項(xiàng)目管理部，派駐了現(xiàn)場項(xiàng)目管理人員進(jìn)行了LJ-02、LJ-03標(biāo)段的施工招標(biāo)和LJ-01標(biāo)段額監(jiān)理招標(biāo)工作，對(duì)項(xiàng)目線位調(diào)整段進(jìn)行了現(xiàn)場調(diào)查，并參加了政府組織的會(huì)議。由上述證據(jù)還可以判斷，申請(qǐng)人的招標(biāo)工作系因被申請(qǐng)人的原因而中止。

　　綜合本案情況，同時(shí)考慮到本案合同第8.1.1條第(2)項(xiàng)約定的獎(jiǎng)酬金也是申請(qǐng)人獲取代建利潤的方式之一，仲裁庭認(rèn)為按照本案合同金額的10%，即2128250元來確定申請(qǐng)人暫停代建工作之前的損失是合理的。仲裁庭認(rèn)為，本案合同無效系因本案工程應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，故認(rèn)定應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)該部分損失的80%，即1702600元。

　　2、代建工作暫停之后的實(shí)際損失

　　仲裁庭注意到，被申請(qǐng)人于2012年10月12日向申請(qǐng)人發(fā)出了《關(guān)于某國道二期工程項(xiàng)目管理部后續(xù)工作的復(fù)函》，要求申請(qǐng)人暫時(shí)等待，并建議申請(qǐng)人在保留項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目總工和拆遷負(fù)責(zé)人及經(jīng)辦人員的前提下，根據(jù)實(shí)際情況自行調(diào)整項(xiàng)目部管理部人員，同時(shí)要求申請(qǐng)人將調(diào)整后的人員名單報(bào)備被申請(qǐng)人一份。2012年10月16日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人發(fā)出的管理部辦字便函。這表明，雖然代建工作暫停進(jìn)行，但申請(qǐng)人仍有部分項(xiàng)目管理人員等待。直至2014年3月10日，被申請(qǐng)人才向申請(qǐng)人發(fā)出《關(guān)于解除公路工程委托代建合同的函》。

　　仲裁庭認(rèn)為，代建工作按照被申請(qǐng)人的要求暫停后，申請(qǐng)人在暫停期間所發(fā)生的人員工資、現(xiàn)場必須的辦公、生活及設(shè)施費(fèi)用、交通費(fèi)用等亦為其損失，按照“有損失有救濟(jì)”的原則，該損失應(yīng)當(dāng)納入賠償范圍。綜合本案情況，仲裁庭酌定該部分損失為100萬元。因該部分損失的發(fā)生系因被申請(qǐng)人原因造成，故應(yīng)當(dāng)全部由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

　　3、關(guān)于預(yù)期利益損失

　　根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，因合同當(dāng)事人一方違約而給另一方造成的損失包括預(yù)期利益損失，而本案合同無效，因此，仲裁庭對(duì)于申請(qǐng)人主張的預(yù)期利益損失不予支持。

　　4、關(guān)于律師費(fèi)

　　仲裁庭注意到，申請(qǐng)人提供的證據(jù)表明已經(jīng)發(fā)生的律師費(fèi)為30萬元。根據(jù)本案的具體情況，仲裁庭認(rèn)定由被申請(qǐng)人承擔(dān)20萬元。

　　綜上，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)2902600元。

　　四、關(guān)于仲裁費(fèi)用的承擔(dān)

　　仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)本案實(shí)際情況，本案仲裁費(fèi)207168.75元，應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)40%，即82867.5元，應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)60%，即124301.25元。

　　基于上述事實(shí)和理由，仲裁庭裁決如下：

　　(一)被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人賠償經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)2902600元;

　　(二)駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求;

　　(三)本案仲裁費(fèi)207168.75元(已由申請(qǐng)人預(yù)交)，由申請(qǐng)人承擔(dān)82867.5元，被申請(qǐng)人承擔(dān)124301.25元。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人直接支付申請(qǐng)人代其墊付的仲裁費(fèi)用124301.25元。

　　上述被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付的款項(xiàng)，被申請(qǐng)人應(yīng)于本裁決書送達(dá)之日起十日內(nèi)付清。逾期不支付的，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。

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