中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2013)民一終字第93號

　　上訴人(原審原告)：黃國盛。

　　委托代理人：林正華，云南里程律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：翟曉紅，北京市京大律師事務(wù)所律師。

　　上訴人(原審原告)：林心勇。

　　委托代理人：鐘馬馬。

　　委托代理人：林正華，云南里程律師事務(wù)所律師。

　　上訴人(原審被告)：江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司。

　　法定代表人：李永純，該公司董事長。

　　委托代理人：彭斌，江西南芳律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：廖澤方，江西南芳律師事務(wù)所律師。

　　原審第三人：泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司。

　　法定代表人：劉志平，該公司董事長。

　　委托代理人：蔡書榕，福建協(xié)力人律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：石昀，福建協(xié)力人律師事務(wù)所律師。

　　上訴人黃國盛、林心勇與上訴人江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱江西通威公司)、原審第三人泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司(以下簡稱泉三高速公路公司)建設(shè)工程分包合同糾紛一案，福建省高級人民法院于2012年12月25日作出(2010)閩民初字第40號民事判決。黃國盛、林心勇、江西通威公司均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年6月21日對本案進(jìn)行了詢問。黃國盛的委托代理人翟曉紅，林心勇的委托代理人鐘馬馬及該兩上訴人的共同委托代理人林正華，江西通威公司的委托代理人彭斌、廖澤方，泉三高速公路公司的委托代理人蔡書榕、石昀參加了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院經(jīng)審理查明：2006年2月9日，泉三高速公路公司與江西通威公司簽訂《福建省泉州至三明高速公路泉州市境土建工程施工第QA4合同段施工合同書》與《公路工程施工補(bǔ)充合同書》，約定泉三高速公路公司為修建福建省泉州市至三明市高速公路泉州段工程，接受江西通威公司對該項(xiàng)工程第QA4合同段的投標(biāo)書。第QA4合同段為K25 083.7至K31 900，長約6.82KM，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為高速公路;工程內(nèi)容包括路基、互通立交、橋梁、隧道、涵洞、防護(hù)與排水以及其他構(gòu)造物工程等;根據(jù)工程量清單所列的預(yù)計數(shù)量和單價或總額價計算的本合同總價(含暫定金額)為350526977元;工程項(xiàng)目嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包或非法分包;合同約定下列文件應(yīng)視為構(gòu)成并作為閱讀和理解本協(xié)議書的組成部分，即：……(5)合同專用條款(含數(shù)據(jù)表和招標(biāo)文件補(bǔ)遺書中與此有關(guān)的部分);(6)合同通用條款……其中招標(biāo)文件合同專用條款67.3條約定仲裁機(jī)構(gòu)為福州仲裁委員會。

　　2006年6月12日，江西通威公司泉三高速公路QA4合同段項(xiàng)目經(jīng)理部(以下簡稱通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部)作為甲方與黃國盛作為乙方簽訂《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》約定，工程名稱：泉三高速公路QA4合同段路基土石方、涵洞、防護(hù)排水工程。承包范圍及內(nèi)容：甲方與業(yè)主合同工程量清單200章、300章、400章涵洞部分中包含的主線K25 083.767～K27 277范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容。承包合同總價(估算)：按實(shí)際完成工程量計算。工程質(zhì)量必須達(dá)到質(zhì)量評定優(yōu)良等級。勞務(wù)報酬或計價方式：不同成果的計價單價按甲方與業(yè)主簽訂的中標(biāo)單價按200章下浮25%，300章、400章下浮16%的計價;在下列情況下，固定勞務(wù)報酬或單價可以調(diào)整，主材(鋼筋、各種鋼材、水泥)在市場價漲幅超過10%后按實(shí)際超過部分增補(bǔ)，具體計算辦法按甲方與業(yè)主合同規(guī)定進(jìn)行計算。工程款額結(jié)算與支付：全部工作完成，經(jīng)甲方認(rèn)可后28天內(nèi)，乙方向甲方遞交完整的結(jié)算資料，雙方按照合同約定的計價方式，進(jìn)行工程款額的完工結(jié)算。甲方收到乙方遞交的結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。甲方確認(rèn)結(jié)算資料以及整個項(xiàng)目經(jīng)業(yè)主初驗(yàn)后三個月內(nèi)，并在計價款到達(dá)甲方帳戶后30天內(nèi)，甲方代扣稅金后向乙方支付結(jié)算款額，扣留結(jié)算款額的5%作為工程質(zhì)量保證金，在缺陷修復(fù)期滿并滿足要求后返還給乙方。甲方不按約定核實(shí)乙方完成的工程量或不按約定支付工程款額時，應(yīng)按同期銀行活期存款利率向乙方支付拖欠工程款額的利息。

　　2006年7月13日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部作為甲方與黃國盛作為乙方簽訂《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》約定，工程名稱：泉三高速公路QA4合同段土建工程。承包范圍及內(nèi)容：觀音山隧道進(jìn)口左洞ZK27 277～ZK28 141及隧道右洞YK27 270～YK28 120范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容(即左洞864米、右洞850米)。勞務(wù)報酬或計價方式：15.1本工程的勞務(wù)報酬采用下列第(3)條方式計算：(3)約定不同工作成果的計件單價，按業(yè)主、監(jiān)理確認(rèn)的工程量計量。15.2本工程的單價，除本合同15.6規(guī)定的情況外，均為一次包定，不再調(diào)整。15.5支付單價：基于業(yè)主招標(biāo)的圖紙及清單等相關(guān)資料，估算本承包合同以38750元/單洞成洞米的綜合單價計，并由此置換為甲方投標(biāo)清單單價的下浮率為29.27%，該下浮后的清單單價即為本承包合同支付單價。15.6在下列情況下，固定勞務(wù)報酬或單價可以調(diào)整：主材(鋼筋、各種鋼材、水泥)的補(bǔ)差按業(yè)主與甲方的合同規(guī)定進(jìn)行計算。同日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部與黃國盛簽訂《隧道進(jìn)口施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定，1、原合同清單內(nèi)的工程細(xì)目，不論工程量如何變化，均按合同清單中支付單價(下浮后的單價)計算支付金額。2、對于新增細(xì)目，當(dāng)業(yè)主批復(fù)的單價高于雙方確定的成本價時，甲方按雙方確定的成本支付給乙方外，對于超出成本價部分的利潤，甲乙雙方按7：3分成(甲方占七成，乙方占三成，甲方應(yīng)負(fù)擔(dān)變更過程的接待等相關(guān)費(fèi)用);當(dāng)業(yè)主批復(fù)的單價低于(含等于)雙方確定的成本價時，則按業(yè)主批復(fù)單價的85%支付給乙方。等等。

　　2008年7月7日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部作為甲方與黃國盛作為乙方簽訂《協(xié)議書》約定，將觀音山隧道剩余ZK28 641～ 800，YK28 620～ 755段內(nèi)的工程量，交給黃國盛施工。工程單價：甲方按中標(biāo)清單單價的96%支付給乙方，單價包括成洞合格產(chǎn)品所新發(fā)生的人、機(jī)、料、稅金和可能發(fā)生的其他一切費(fèi)用，均由乙方支付。工程數(shù)量按業(yè)主批準(zhǔn)支付給甲方該段范圍內(nèi)的工程數(shù)量計算。工程變更：該段數(shù)量如有增減變更，甲方支付給乙方的工程數(shù)量也隨之增減，同樣按變更后單價的96%支付給乙方。工程結(jié)算：在隧道工程全部完工后并經(jīng)業(yè)主交工驗(yàn)收合格后進(jìn)行，原已扣留的5%質(zhì)保金，在缺陷責(zé)任期滿后，扣除發(fā)生的修復(fù)費(fèi)用，支付給乙方。材料補(bǔ)差按業(yè)主相關(guān)文件規(guī)定支付給乙方。觀音山隧道出口甲方現(xiàn)有的隧道施工機(jī)械設(shè)備，列清單由乙方確認(rèn)后，甲方租給乙方使用，租金另行商定，在結(jié)算中扣除給甲方。缺少的機(jī)械設(shè)備按原價的6折賠償，損壞的機(jī)械設(shè)備由乙方負(fù)責(zé)修復(fù)。觀音山隧道出口甲方剩余的施工材料、配件，甲乙雙方共同確認(rèn)后，列出清單按原價轉(zhuǎn)賣給乙方，費(fèi)用在支付款中扣除給甲方。

　　2008年7月23日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部與黃國盛簽訂《隧道施工補(bǔ)充合同》約定，根據(jù)泉三高速公路業(yè)主對觀音山隧道工期的要求，在原簽訂的《觀音山隧道[NO.隧道(1)]工程施工勞務(wù)承包合同》的基礎(chǔ)上簽訂本合同：一、乙方承諾在完成觀音山隧道進(jìn)口左洞ZK27 277～ZK28 140、右洞YK27 270～YK28 120隧道施工任務(wù)后，繼續(xù)向前掘進(jìn)完成左右兩洞各不少于500米成洞交工所包括的工程施工任務(wù)。二、基于業(yè)主招標(biāo)圖紙、工程量清單和相關(guān)資料、觀音山隧道ZK28 140、YK28 120之后不少于500米，其成洞后的承包綜合單價為25000元/單洞成洞每延米，并由此置換為甲方投標(biāo)清單單價下浮率為18.37%，該下浮后的清單單價即為本承包合同支付單價(詳見附件一：《工程量清單單價表》)。在施工期間，因圍巖變更，單價下浮率與ZK28 140、YK28 120之后成洞后的500米的承包合同單價相同，作為最終結(jié)算依據(jù)。三、乙方承諾按期完成甲方制定的《觀音山隧道進(jìn)口段各月施工計劃表》中所規(guī)定的月度施工任務(wù)(詳見附件二)，未完成月度施工計劃按下面第四條進(jìn)行處罰。四、YK27 555至ZK27 562、YK28 140至ZK28 151人行橫洞和YK27 860至YK27 885、YK28 400至ZK28 440車行橫洞的決算單價依據(jù)為中標(biāo)單價的90%。合同第八條約定，本合同未涉及的其它有關(guān)條款和內(nèi)容，繼續(xù)執(zhí)行甲乙雙方在2006年7月13日簽訂的《NO.隧道(1)工程施工勞務(wù)承包合同》中的條款和約定，如有沖突，以本合同為先。

　　2008年10月21日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部與黃國盛簽訂《觀音山隧道出口剩余工程補(bǔ)充協(xié)議書》約定，雙方在2008年7月7日簽訂《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》的基礎(chǔ)上，根據(jù)工程建設(shè)實(shí)際需要，對原工程勞務(wù)承包合同進(jìn)行補(bǔ)充：一、承包內(nèi)容補(bǔ)充1、施工圖設(shè)計ZK28 804～ZK29 005;YK28 776～YK28 970段為觀音山隧道出口剩余工程量。2、觀音山隧道出口洞內(nèi)調(diào)平層、路面、電纜溝剩余工程量仍由乙方遵循原工程勞務(wù)承包合同施工。3、觀音山隧道出口洞外剩余的全部工程，除洞口銘牌基礎(chǔ)、洞口坡面拱形骨架防護(hù)和出洞口截、排水溝由甲方施工外，其它如洞口段路基范圍內(nèi)的路槽整修、防護(hù)排水工程、排水管埋設(shè)和預(yù)埋設(shè)施均由乙方遵循原工程勞務(wù)承包合同施工。4、洞內(nèi)遺留工程如二襯修補(bǔ)、裝飾，預(yù)留洞室修補(bǔ)，管道疏通等由乙方施工。結(jié)算單價以《觀音山隧道出口段遺留工程量確認(rèn)表》施工單價為準(zhǔn)。二、出口剩余工程量應(yīng)在業(yè)主限定的工期內(nèi)完成。

　　2008年11月10日，通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部與黃國盛就觀音山隧道剩余工程有關(guān)問題簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定本協(xié)議標(biāo)的所指的是觀音山隧道剩余1200萬元工程量。以上工程量如按業(yè)主規(guī)定的工期全部完成，甲方在原合同的基礎(chǔ)上不收取該工程量的4%管理費(fèi)。如未在業(yè)主規(guī)定的工期內(nèi)全部完成，甲方仍按原合同收取該工程量的4%管理費(fèi)。

　　另查明，江西通威公司發(fā)包給黃國盛的工程只是該公司承包的部分工程，主要是隧道工程，還有小部分路基工程。2006年3月27日，黃國盛向江西通威公司支付50萬元履約保證金。2006年8月15日，黃國盛、林心勇簽訂《合伙協(xié)議書》，約定兩人合伙承包訟爭工程。兩人不具有施工資質(zhì)。黃國盛確認(rèn)，其所施工的工程量有業(yè)主與監(jiān)理現(xiàn)場確認(rèn)的，以業(yè)主和監(jiān)理的確認(rèn)為準(zhǔn)。沒有業(yè)主和監(jiān)理確認(rèn)但合同有約定的，按合同約定。訟爭工程于2009年3月15日交付使用。

　　一審訴訟期間，黃國盛、林心勇申請對泉三高速路QA4合同段中其所施工的工程進(jìn)行造價鑒定。一審法院委托福建閩審工程造價咨詢有限公司(以下簡稱閩審工程造價公司)對訴爭工程造價進(jìn)行鑒定。雙方當(dāng)事人對提交鑒定的資料進(jìn)行質(zhì)證過程中，江西通威公司對黃國盛、林心勇提供的以下兩份證據(jù)的真實(shí)性提出異議：1、2006年7月30日的《說明》。內(nèi)容為：我項(xiàng)目經(jīng)理部與你隊(duì)于2006年7月13日簽訂了《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》(以下簡稱《承包合同》)及《隧道進(jìn)口施工合同補(bǔ)充協(xié)議》(施工范圍為觀音山隧道進(jìn)口左洞ZK27 277～ZK28 141、右洞YK27 270～YK28 120工程)。對于《承包合同》15.5“支付單價”條款中的內(nèi)容，你隊(duì)曾經(jīng)向我部提出該項(xiàng)條款文字含糊不清，在理解上容易產(chǎn)生歧義，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對訂立合同時雙方一致達(dá)成的含義和意思表示，用書面的形式作一個準(zhǔn)確清楚的表達(dá)說明。為消除對合同內(nèi)容的不正確理解，防止歧義和避免在結(jié)算時產(chǎn)生糾紛，我部特作如下說明：一、上述《承包合同》15.5“支付單價”條款中的內(nèi)容應(yīng)為：乙方(你隊(duì))施工的隧道工程以完成每單洞成洞米計算單價，每延米38750元，不論在施工過程中是否發(fā)生變更、工程量是否增加或者減少，均以原設(shè)計里程(長度)成洞每米38750元計價。二、施工過程如發(fā)生變更或新增項(xiàng)目，則按該部分總價的85%計價。三、此前雙方簽訂的合同或協(xié)議，如與本說明不一致的，以本說明為準(zhǔn)。以本說明作為雙方結(jié)算的依據(jù)。2、2008年7月31日的《關(guān)于對合同部分條款進(jìn)行修改的決定的通知》(以下簡稱《通知》)。內(nèi)容為：我項(xiàng)目部于2008年7月23日與你隊(duì)簽訂了《隧道施工補(bǔ)充合同》，之后你隊(duì)向我部提出，該隧道是打下坡洞，隧道掘進(jìn)位置要在左洞864米和右洞850米之后進(jìn)行實(shí)施，通風(fēng)排水工程量大、成本高，開挖單價低，按該合同單價實(shí)行十分困難。經(jīng)我部到施工現(xiàn)場了解情況并與你隊(duì)協(xié)商，現(xiàn)我部研究決定對上述合同涉及的單價部分修改為：一、你隊(duì)實(shí)際完成的工程量，乘以本合同段的中標(biāo)單價所得的工程價款，扣除應(yīng)向我部承擔(dān)的4%管理費(fèi)(不含稅金)后，屬于你隊(duì)?wèi)?yīng)得的工程價款，作為你我雙方結(jié)算的依據(jù)。二、本合同承發(fā)包的工程單價，依照我部2006年7月30日《說明》和本通知的內(nèi)容執(zhí)行，合同與《說明》和本通知的內(nèi)容不一致的，以《說明》和本通知的內(nèi)容為準(zhǔn)。三、在《說明》和本通知中沒有約定的，依照其他合同(協(xié)議)的約定履行。四、你隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照原合同約定的工程質(zhì)量、工期、施工安全等各項(xiàng)條款履行義務(wù)，確保工程建設(shè)的優(yōu)質(zhì)、安全、高效、有序進(jìn)行。江西通威公司認(rèn)為其未出具過該兩份材料，請求對該兩份材料上“江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司泉三高速公路QA4合同段項(xiàng)目經(jīng)理部”印章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定。根據(jù)江西通威公司的申請，一審法院依法委托福建鼎力司法鑒定中心對2006年7月30日的《說明》及2008年7月31日的《通知》所加蓋印章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，并要求雙方提供真實(shí)性無異議的材料作為鑒定樣本。福建鼎力司法鑒定中心于2011年4月13日作出閩鼎[2011]文鑒字第47號文書司法鑒定意見書，鑒定意見為：兩份檢材落款處“江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司泉三高速公路QA4合同段項(xiàng)目經(jīng)理部”印章印文與提供比對的樣本5的印文是同一枚印章蓋印，而與其他四枚樣本印文不是同一枚印章蓋印。黃國盛、林心勇對該鑒定結(jié)論沒有異議，認(rèn)為鑒定結(jié)論表明《說明》及《通知》上的印章是真實(shí)的，同時也表明江西通威公司QA4合同段項(xiàng)目經(jīng)理部使用過兩枚印章。江西通威公司認(rèn)為，即使印章是真實(shí)的，也不排除是黃國盛、林心勇盜蓋印章或者提交文件給江西通威公司審核時夾雜著空白紙張，江西通威公司在沒有注意的情況下加蓋了印章。為此，江西通威公司對上述《說明》與《通知》的打印文字形成時間是否相同，印章印文的形成時間是否相同申請委托鑒定。一審法院鑒于兩證據(jù)上印章加蓋方式比較特殊，印文沒有疊加在落款時間上，同意江西通威公司鑒定申請，并依法委托福建正中司法鑒定所對上述兩份檢材上的打印文字是否同一時間形成，印章印文是否同一時間形成進(jìn)行鑒定。福建正中司法鑒定所于2011年8月22日作出閩正中司鑒所[2011]文鑒字第060號文書司法鑒定意見書，鑒定意見為：兩份檢材上的打印文字是同一臺打印機(jī)打印，但無條件認(rèn)定是否同一時間形成，兩份檢材上的兩枚印章印文是同一時間形成。

　　江西通威公司對該鑒定意見沒有異議，認(rèn)為該鑒定結(jié)論證明黃國盛、林心勇所提供的兩份材料不具有真實(shí)合法的基礎(chǔ)。從邏輯上說，相隔兩年的印章形成時間不可能具有同一性，從交易習(xí)慣上講，江西通威公司持有項(xiàng)目部公章，可以隨時出具相關(guān)材料并蓋章，不需要事先在空白紙上蓋好印章，更何況這兩份材料是對雙方之間的結(jié)算條款進(jìn)行重大變更，該公司不可能用事先蓋好公章的空白紙來制作這兩份材料。再者，黃國盛在庭審時確認(rèn)2008年7月23日《補(bǔ)充協(xié)議》的合同文本是由江西通威公司持有直至2011年才交給林心勇的，這可以說明該份合同在簽訂當(dāng)時并未成立生效，因此，不可能出現(xiàn)用2008年7月31日《通知》來更改2008年7月23日《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容。另外，2006年7月30日《說明》內(nèi)容第一條與第二條存在矛盾，綜上，上述兩證據(jù)系偽造，不能作為雙方結(jié)算的依據(jù)。

　　黃國盛、林心勇對鑒定意見亦沒有異議，認(rèn)為其提供的兩份證據(jù)系原件，經(jīng)鑒定加蓋的是江西通威公司的印章。江西通威公司提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)，應(yīng)當(dāng)確定兩份書證原件的證明力。

　　2012年10月30日，閩審工程造價公司出具閩審(2012)鑒字第A1543號《造價鑒定》，鑒定結(jié)論為：黃國盛、林心勇施工完成的泉三高速路QA4合同段的工程造價為129898318元。

　　雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出以下異議：

　　1、關(guān)于業(yè)主扣除隧道洞內(nèi)側(cè)壁滲水整改費(fèi)用。

　　江西通威公司提出異議認(rèn)為，因黃國盛、林心勇施工的隧道洞內(nèi)側(cè)壁滲水，泉三高速公路公司已扣除相關(guān)工程整改費(fèi)用，該費(fèi)用為黃國盛、林心勇工程完工后缺陷責(zé)任期內(nèi)的整改費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)在黃國盛、林心勇的工程價款中予以扣減。為此提供證據(jù)：福建省交通建設(shè)工程監(jiān)理咨詢公司泉三高速公路QJ1合同段總監(jiān)理工程師辦公室于2010年7月13日向泉三高速公路QA2、QA4、QA5項(xiàng)目經(jīng)理部發(fā)出的《泉州泉三高速公路QJ1總監(jiān)辦關(guān)于限期整改隧道工程質(zhì)量缺陷的通知》，以及監(jiān)理、業(yè)主、負(fù)責(zé)維修整改的施工單位福建中凱建設(shè)工程有限公司簽字的《工程數(shù)量現(xiàn)場確認(rèn)單》及《支付清單報表》，用以證明隧道洞壁滲水的工程量為255.3米，隧道滲水整治的單價為310元，合計整改費(fèi)用為79143元。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，業(yè)主應(yīng)及時通知承包商進(jìn)行修理。承包商不在合同約定的期限內(nèi)派人修理，業(yè)主可以委托其他人員修理，維修費(fèi)用從質(zhì)量保修金內(nèi)扣除。江西通威公司是否按合同約定的時間通知黃國盛施工隊(duì)修復(fù)隧道洞內(nèi)側(cè)壁滲水，因缺少此項(xiàng)資料，江西通威公司應(yīng)負(fù)不按合同約定的時間通知黃國盛施工隊(duì)的責(zé)任，但不應(yīng)排除黃國盛施工隊(duì)?wèi)?yīng)負(fù)的保修責(zé)任;如果黃國盛施工隊(duì)認(rèn)為該維修單價偏高，可以提供證據(jù)證明，也可以由雙方協(xié)商處理;同時，由于缺乏隧道洞內(nèi)側(cè)壁滲水處理方案，無法計價，該部分工程造價從本次鑒定中剝離。

　　2、關(guān)于經(jīng)理部出洞口移交材料和設(shè)備。

　　江西通威公司提出異議認(rèn)為，其已提供林心勇簽認(rèn)的江西通威公司移交材料清單一份，雖然清單上未約定材料單價或者設(shè)備租金，亦未約定為有償使用。但雙方曾口頭約定有償使用，故經(jīng)理部出洞口移交材料的價款和設(shè)備租金應(yīng)在工程價款中予以扣減。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，雙方提供的材料中缺乏對租金和材料價格的約定，故無法計價，該部分價款從本次鑒定中剝離。

　　3、關(guān)于BGS-QA4-122設(shè)計變更，變更樁號為隧道出口段ZK28 790～ZK28 810。

　　江西通威公司提出異議認(rèn)為，塌方發(fā)生時間為2008年5月5日，而黃國盛是2008年7月10日進(jìn)場，從時間邏輯上即可判斷塌方處理工程不可能為黃國盛所施工，而且雙方的工程交接單可以證明，塌方設(shè)計變更的工程已由江西通威公司自行處理完畢，并沒有將塌方處理工程交由黃國盛處理，交接面的工程量已另外計算給黃國盛施工隊(duì)，故應(yīng)扣除塌方處理的工程款。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，江西通威公司提出BGS-QA4-122塌方處理設(shè)計變更是其自行完成，與其認(rèn)可的ZK28 804～ZK29 005和ZK28 641～ZK28 800合同段交接面的計算有矛盾，也與監(jiān)理審核批準(zhǔn)的工程變更令中的工程量有矛盾，現(xiàn)根據(jù)監(jiān)理審核批準(zhǔn)的工程變更令中的工程量及雙方認(rèn)可的ZK28 804～ZK29 005和ZK28 641～ZK28 800合同段交接面計算工程量，地表噴射C20混凝土、塌體φ50注漿小導(dǎo)管、臨時支護(hù)的工程量予以扣除，其他工程量按交接面劃分計算，另個別細(xì)目工程量有調(diào)整，調(diào)整后增加工程造價為56503元。

　　4、關(guān)于臨時支護(hù)工程。

　　工程造價鑒定書的造價鑒定編制說明A中載明：臨時支護(hù)沒有按圖紙施工的部分，江西通威公司沒有提供由業(yè)主、監(jiān)理確認(rèn)證據(jù)，現(xiàn)臨時支護(hù)按江西通威公司提供的圖紙計算。

　　江西通威公司提出異議認(rèn)為，審計部門2011年10月30日出具江西通威公司與泉三高速公路公司的審計竣工結(jié)算報告，該報告2012年10月送達(dá)給江西通威公司。根據(jù)該審計結(jié)算報告，江西通威公司與泉三高速公路公司已確認(rèn)了承包范圍內(nèi)的臨時支護(hù)工程造價，對未按圖紙施工部分，業(yè)主、審計部門均予以扣除，未給予計量，請求依據(jù)審計部門出具的結(jié)算報告對黃國盛施工范圍內(nèi)的臨時支護(hù)工程價款重新予以核算。

　　黃國盛、林心勇認(rèn)為，臨時支護(hù)應(yīng)按原設(shè)計圖計算工程量，而且觀音山隧道中間工程ZK28 141～ZK28 641及YK28 120～YK28 620部分3.1觀音山隧道(中間500米)計算表中，第16頁鑒定單位計算的臨時支護(hù)數(shù)量有誤。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，臨時支護(hù)沒有按圖紙施工的部分，江西通威公司沒有提供每個斷面具體施工方案，只提供經(jīng)業(yè)主、監(jiān)理審核確認(rèn)的臨時支護(hù)工程量作為證據(jù)(該工程量不含設(shè)計變更部分，江西通威公司已經(jīng)確認(rèn)，且對該部分工程量沒有異議)，具體細(xì)目為503-3-b-1C20濕噴混凝土8567立方米(整個隧道的工程量)，503-3-b-2C25濕噴混凝土21442.36立方米(整個隧道的工程量)，503-3-c-1φ22mm砂漿普通錨桿153950米(整個隧道的工程量)，503-3-i-1側(cè)隔壁U25型鋼696846.4kg(整個隧道的工程量)，503-3-i-1中隔壁格柵鋼支撐0kg(整個隧道的工程量);江西通威公司說明業(yè)主、監(jiān)理審核，III級圍巖、IV級圍巖C20濕噴混凝土工程量不計;IV級圍巖中隔壁格柵鋼支撐工程量不計;C20濕噴混凝土4359.08[ZK] 4041.5[YK] 121.8[Z8] 44.8[其他等]=8567立方米;臨時支護(hù)C20濕噴混凝土8567-8567=0立方米;φ22mm砂漿普通錨桿64931.5[ZK] 55166.5[YK] 408[其他等]=120508米;臨時支護(hù)φ22mm砂漿普通錨桿153950-120508=33444米;臨時支護(hù)側(cè)隔壁U25型鋼696846.4kg;C25濕噴混凝土9965.17[ZK] 8049.07[YK]=18014.24立方米;臨時支護(hù)C25濕噴砼21442.36-18014.24=3428.12立方米;各合同段各個細(xì)目的工程量的計算按原設(shè)計圖各個細(xì)目的工程量占整個隧道各自細(xì)目的工程總量的百分比進(jìn)行分配計算;另增加原設(shè)計變更被業(yè)主、監(jiān)理核減的臨時支護(hù)工程量;扣除原按施工圖計算的臨時支護(hù)工程量及進(jìn)口段包干單價中包含的臨時支護(hù)的工程量;調(diào)整后減少的工程造價金額為6163241元。

　　5、關(guān)于觀音山隧道進(jìn)口工程ZK27 277～ZK28 141及YK27 270～YK28 120段。

　　黃國盛、林心勇提出異議認(rèn)為，變更部分按2006年7月13日《隧道進(jìn)口施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2006年7月30日《說明》解釋：該段工程不論工程量增加還是減少，均以單洞成洞每延米38750元計價，而對于變更新增項(xiàng)目則按85%計價。因此，變更減少的工程量不能從單洞成洞每延米38750元中扣除，變更增加部分則應(yīng)按業(yè)主批復(fù)的85%計算給黃國盛。所以鑒定單位只能增加正變更部分的工程價款，不能扣減負(fù)變更部分的工程價款。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)2006年7月13日《隧道進(jìn)口施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2006年7月30日《說明》，施工過程如發(fā)生變更或新增項(xiàng)目，則按該部分總價的85%計價，因此，若有變更，無論增加或者減少都應(yīng)按85%的計價進(jìn)行增減，不能只計算正變更，不計算負(fù)變更。

　　經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)解釋后，黃國盛、林心勇表示同意鑒定機(jī)構(gòu)的意見。

　　6、關(guān)于材料補(bǔ)差價調(diào)整。

　　黃國盛、林心勇提出異議認(rèn)為，遺漏了觀音山隧道出口變更增加的材料補(bǔ)差額1465314元。

　　黃國盛、林心勇在質(zhì)證過程中撤回此項(xiàng)異議。

　　閩審工程造價公司于2012年12月13日作出閩審(2012)鑒定第A1543-1號《工程造價鑒定定案通知書》，調(diào)整減少金額為6358743元，核定工程造價金額為123539575元。黃國盛、林心勇對閩審工程造價公司調(diào)整后的工程造價仍有異議，認(rèn)為根據(jù)2006年7月30日《說明》，觀音山隧道進(jìn)口段工程1714米，不論工程量增加還是減少，均以單洞成洞每延米38750元計價，對于變更增加部分則按業(yè)主批復(fù)的85%計算給黃國盛。變更減少的工程量不能從單洞成洞每延米38750元中扣除，所以鑒定單位只能計算正變更部分，而不能以臨時支護(hù)名目任意減少臨時支護(hù)工程價款6163241元。江西通威公司及泉三高速公路公司未在一審法院指定的期限內(nèi)對上述調(diào)整后的工程造價鑒定意見提交質(zhì)證意見。

　　訴訟過程中，黃國盛、林心勇以訟爭工程已竣工并交付使用，且雙方當(dāng)事人之間沒有爭議的尚欠工程款達(dá)1600多萬元為由，向一審法院申請裁定先予執(zhí)行部分工程款以解決支付材料款和農(nóng)民工工資問題，并提供了相應(yīng)擔(dān)保。一審法院于2012年7月24日作出(2010)閩民初字第40號民事裁定，裁令江西通威公司在裁定生效之日起十日內(nèi)先予支付黃國盛、林心勇500萬元工程款，裁定于2012年8月6日送達(dá)江西通威公司和黃國盛、林心勇。

　　2010年10月29日，黃國盛、林心勇提起訴訟稱，2006年3月，江西通威公司將其所承包的泉三高速公路QA4合同段的工程，以及該工程中其他施工隊(duì)被清退后剩余的工程量以包工包料的形式分包給黃國盛、林心勇施工。自2006年6月至2008年11月，江西通威公司與黃國盛、林心勇針對上述工程先后簽訂了多份承包合同。黃國盛、林心勇按照合同約定全面履行了義務(wù)，工程于2009年3月15日經(jīng)業(yè)主等單位驗(yàn)收，質(zhì)量合格并交付使用。黃國盛、林心勇已完成的工程量依據(jù)雙方約定的工程單價計算，加上江西通威公司收取的履約保證金等共計144192351元。到目前為止江西通威公司尚欠工程款及履約保證金等合計50502461元。泉三高速公路公司與江西通威公司訂立的施工合同實(shí)際是由黃國盛、林心勇向第三人履行的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在欠付承包人工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。據(jù)上，請求判令：1、江西通威公司支付尚欠工程款50502461元;2、江西通威公司承擔(dān)尚欠工程款的利息，其中43317844元(尚欠工程款減去預(yù)留的工程質(zhì)量保證金)的利息自2009年3月15日起計至款項(xiàng)付清之日止，7184617元[工程質(zhì)量保證金為工程總造價的5%，即(144192351-500000)×5%]的利息自2011年3月15日至款項(xiàng)付清之日止。以上利息均按中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計算，計至起訴之日止共計為3429329元;3、泉三高速公路公司在黃國盛、林心勇主張的工程款本息范圍內(nèi)停止向江西通威公司支付工程款。本案訴訟費(fèi)用由江西通威公司負(fù)擔(dān)。

　　訴訟中，黃國盛、林心勇變更第一項(xiàng)訴訟請求為：江西通威公司支付尚欠工程款46449817元。

　　江西通威公司答辯稱，(一)本案訟爭的工程款結(jié)算與支付工作尚未完成，黃國盛、林心勇根據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《勞務(wù)承包合同》約定，無權(quán)要求江西通威公司承擔(dān)付款義務(wù)及違約責(zé)任。(二)黃國盛、林心勇實(shí)際完成的工程款結(jié)算總額為110072316元，其向江西通威公司借支總額為93759055元，江西通威公司僅需再支付工程款16313261元(含5%工程質(zhì)量保證金)。(三)本案訟爭合同是勞務(wù)分包合同，并非工程轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)依法認(rèn)定為有效合同。

　　泉三高速公路公司陳述稱，泉三高速公路公司已完全履行合同約定的支付義務(wù)，并未拖欠江西通威公司工程款。黃國盛、林心勇要求泉三高速公路公司停止向江西通威公司支付工程款的訴訟請求缺乏依據(jù)。