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偷換二維碼，坐收顧客支付款的行為該如何定罪 作者：伍尚昶 單位：廣州市白云區(qū)人民檢察院公訴科 【案情簡(jiǎn)介】1 小偷把商戶的支付寶二維碼換成自己的，商戶直到月底借款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)，據(jù)說(shuō)這個(gè)月小偷通過(guò)幾家店采取這種手段默默地在家收了70萬(wàn)。問(wèn)：構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。 【分歧意見(jiàn)】 針對(duì)上述案例，有四種處理意見(jiàn)： 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，小偷的行為構(gòu)成盜竊罪。理由一是顧客基于信賴原則支付了貨款，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，無(wú)論發(fā)生任何事均與顧客無(wú)關(guān)，商戶才是被害人。二是小偷實(shí)現(xiàn)用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶對(duì)此并無(wú)認(rèn)知，此舉與在商戶的錢(qián)柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)調(diào)到洞下行為人自己的袋子沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，商戶對(duì)款項(xiàng)失去也毫無(wú)感知。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為，小偷的行為是“雙向詐騙”，構(gòu)成詐騙罪。理由是款項(xiàng)未進(jìn)入商戶賬戶，商戶從未對(duì)款項(xiàng)擁有占有權(quán)，買(mǎi)家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分款項(xiàng)，商戶又基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了貨物，構(gòu)成“雙向詐騙”。 第三種意見(jiàn)認(rèn)為，小偷的行為是三角詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。一方面，雖然顧客被行為人的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒(méi) 有損失，不是被害人，商戶沒(méi)有收到款項(xiàng)才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給商戶的財(cái)物，處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人，而本案的被害人是商戶，屬于三角詐騙。 第四種意見(jiàn)，小偷的行為是普通的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)該給商戶的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。 【評(píng)析意見(jiàn)】 筆者支持第四種意見(jiàn)，本案應(yīng)認(rèn)定為普通的詐騙行為，以詐騙罪處罰。 筆者認(rèn)為，解決本案行為的性質(zhì)，關(guān)鍵要理清幾個(gè)核心問(wèn)題。一是款項(xiàng)在掃碼支付之前，是在誰(shuí)的占有之下；二是，掃碼支付的行為是否是處分行為；三是，基于詐騙行為最終財(cái)產(chǎn)遭受損失的人，是否就是刑法意義的被害人。根據(jù)不同的理解，將會(huì)出現(xiàn)以下幾種不同的情況：第一種情況，顧客是款項(xiàng)的占有人，顧客的支付行為是處分行為，那么顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，成立詐騙罪。第二種情況，款項(xiàng)在商戶的占有之下，顧客的行為構(gòu)成處分行為，構(gòu)成三角詐騙型詐騙罪。第三種情況，顧客的支付行為不是處分行為，無(wú)論款項(xiàng)是在顧客還是商戶的占有之下，均認(rèn)定為盜竊罪。 筆者將從以下幾個(gè)方面論述自己的觀點(diǎn)： 一、 在掃碼支付前，顧客是款項(xiàng)的占有人。 刑法中的占有，包括（并不限于）現(xiàn)實(shí)的占有及觀念上的占有。首先，毫無(wú)疑問(wèn)，商戶并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)占有款項(xiàng)。只要顧客還沒(méi)有掃碼完成支付，顧客的款項(xiàng)就還在自己的支付寶賬戶中，自己仍然擁有現(xiàn)實(shí)的持有、支配能力。其次，商戶對(duì)款項(xiàng)也沒(méi)有成立一種觀念上的占有。觀念上的占有是指根據(jù)一般社會(huì)大眾的觀念，財(cái)物屬于某人占有。比如停放在馬路邊的自行車(chē)，不能因?yàn)闊o(wú)人現(xiàn)實(shí)占有而認(rèn)定為無(wú)主物，因?yàn)槠胀ㄉ鐣?huì)大眾均還認(rèn)為是在其所有人的占有之下。就購(gòu)買(mǎi)物品而言，幾乎沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為自己還沒(méi)有支付款項(xiàng)，自己的錢(qián)就已經(jīng)屬于商戶占有。如果認(rèn)為準(zhǔn)備支付而還沒(méi)有支付款項(xiàng)就已經(jīng)屬于商戶占有，這將導(dǎo)致以下問(wèn)題：第一，款項(xiàng)何時(shí)改變占有難以界定，因?yàn)闇?zhǔn)備支付這本身是一個(gè)很模糊的概念，是一種心理狀態(tài)，可能沒(méi)有任何具體的行為對(duì)應(yīng)。第二，如果認(rèn)為款項(xiàng)還沒(méi)有支付就已經(jīng)屬于商戶，這會(huì)導(dǎo)致一個(gè)很荒謬的結(jié)論——當(dāng)你準(zhǔn)備支付而最終不想購(gòu)買(mǎi)打算不支付的時(shí)候，這是不能允許的，因?yàn)榇藭r(shí)款項(xiàng)已經(jīng)屬于商戶，你如果不支付將會(huì)侵犯到商戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)你這種侵財(cái)行為商戶可以正當(dāng)防衛(wèi)。 在三角詐騙的論述中，論者直接將本案最終的財(cái)產(chǎn)損失人（商戶）等同于刑法意義上的被害人，繼而等同于財(cái)物占有人，這均是不合理的。筆者認(rèn)為最終的財(cái)產(chǎn)損失人不一定是刑法意義上的被害人，也不一定是財(cái)物占有人。在確定了顧客在處分前是其款項(xiàng)的占有人的情況下，筆者認(rèn)為本案沒(méi)有成立三角詐騙的空間。 二、 掃碼支付行為是款項(xiàng)的處分行為。 刑法中的處分行為是指將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或者第三 者占有，或者說(shuō)使行為人或者第三人取得被害人的財(cái)產(chǎn)2?；谏鲜稣撌?，只有在顧客掃碼支付完成之后，債權(quán)才會(huì)從顧客的支付寶里消失，而轉(zhuǎn)移到商戶的賬戶之中（在被沒(méi)有被換二維碼的情況下），商戶從而能夠現(xiàn)實(shí)的持有、控制、支配該債權(quán)。因此，顧客，支付掃碼的行為是本案中的處分行為，是被害人財(cái)產(chǎn)損失的直接行為。 有論者認(rèn)為，“綜合交易地點(diǎn)和交易內(nèi)容等要素判斷，應(yīng)當(dāng)視為向商戶轉(zhuǎn)移了債權(quán)”，然后得出嫌疑人破壞的是商戶對(duì)支付機(jī)構(gòu)享有的債權(quán)的結(jié)論。顯然，“應(yīng)當(dāng)視為”這是一個(gè)主觀的價(jià)值判斷，但是本案客觀行為卻是，顧客向嫌疑人提供的二維碼對(duì)應(yīng)的賬戶轉(zhuǎn)移了債權(quán)。這種以主觀判斷代替客觀性為，進(jìn)而判斷行為的性質(zhì)的演繹是不能成立的。 另有論者認(rèn)為，本案中不存在詐騙罪的欺騙行為，認(rèn)為“顧客在店內(nèi)支付時(shí)，是按照店家提供的支付途徑，按照店家的指示進(jìn)行支付的，是按照交易程序進(jìn)行的，不能認(rèn)為刑法詐騙罪意義上的‘被騙’”。該論者認(rèn)為，本案中的支付，并不是欺騙行為的后果。無(wú)論是否有被置換的二維碼這個(gè)行為，都不影響支付這個(gè)行為。筆者認(rèn)為，這對(duì)欺騙行為的理解是不正確的。欺騙行為的內(nèi)容，是使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并作出嫌疑人希望的處分財(cái)產(chǎn)的行為。這里的“處分財(cái)產(chǎn)的行為”的理解，不應(yīng)當(dāng)局限的理解為是否要處分財(cái)產(chǎn)，處分財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括但不限于“是否處分、向誰(shuí)處分、處分多少”內(nèi)容，因此，本案中的欺騙行為，并不能簡(jiǎn)單理解為“欺騙顧客支付”，而是理解為“欺騙顧客 向嫌疑人支付”。在筆者看來(lái)，這與常見(jiàn)的電信詐騙中的向不特定人發(fā)送收款銀行賬戶變更的短信，然后讓準(zhǔn)備匯款的人誤以為收款人賬號(hào)發(fā)生變更而往錯(cuò)誤的賬戶匯款的行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，無(wú)非就是戴上了一張我就是正確的收款人的面具，是他人產(chǎn)生錯(cuò)誤的支付。 所以，在確定掃碼支付行為是處分行為之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本案中的財(cái)產(chǎn)損失是基于顧客基于錯(cuò)誤的認(rèn)為商戶提供的二維碼是商戶的二維碼的前提下，自愿的掃碼支付從而轉(zhuǎn)移了支付寶上的債權(quán)，這與盜竊罪中違背他人意志，將他人占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己占有或者第三人占有截然不同，因此本案也不可能成立盜竊罪。 三、 在本案當(dāng)中，討論是否屬于“雙向詐騙”沒(méi)有刑法上的意義。 有論者認(rèn)為，本案當(dāng)中，因?yàn)樾⊥档耐祿Q二維碼的行為，導(dǎo)致顧客和商戶均產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其中顧客錯(cuò)誤的認(rèn)為所提供的二維碼就是商戶賬戶關(guān)聯(lián)的二維碼，商戶則錯(cuò)誤的認(rèn)為顧客支付了自己款項(xiàng)。然后二者均錯(cuò)誤的處分了財(cái)產(chǎn)，其中顧客錯(cuò)誤的支付了款項(xiàng)，商戶錯(cuò)誤的處分了貨物。最終基于商戶最后損失了財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定商戶被騙，系本案的被害人。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“雙向詐騙”來(lái)認(rèn)定本案的行為，不僅沒(méi)有刑法上的意義，并且可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)定詐騙罪的混亂。 一方面，本案中小偷只有一個(gè)行為（置換支付二維碼），最終也只非法獲得了一個(gè)債權(quán)。刑法上受到侵害的法益，就是這個(gè)債權(quán)的占有人失去了占有。如果認(rèn)為本案中存在兩個(gè)獨(dú)立基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的人，并且均錯(cuò)誤的處分了財(cái)產(chǎn)，那就應(yīng)該得出本案中收到損害的法益是兩 個(gè)，因而需要單獨(dú)評(píng)價(jià)。然而并非如此，商戶將貨物交付給顧客，是其履行民事上的義務(wù)，并最終使其與顧客的民事上的權(quán)利義務(wù)結(jié)清，這不能認(rèn)定為刑法上法益的侵害，也就不能認(rèn)定為詐騙罪中的處分財(cái)產(chǎn)。另一方面，在詐騙罪中，被害人失去的“財(cái)物”與嫌疑人得到的“財(cái)物”，應(yīng)當(dāng)具有同一性。在本案當(dāng)中，顧客作為財(cái)產(chǎn)處分者，其失去的是支付寶中的債權(quán)，而嫌疑人獲得的是該轉(zhuǎn)移占有的債權(quán)，這才是刑法意義上的詐騙行為。而商戶“失去”的貨物，并基于顧客的支付而產(chǎn)生的民事行為，且嫌疑人對(duì)貨物也沒(méi)有非法占有的目的。 所以，如果認(rèn)定“雙向詐騙”，就可能導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)定嫌疑人有兩個(gè)詐騙行為，繼而可能分別論罪，這無(wú)疑是不合理的。 四、 如何理解本案中的被害人。 正是對(duì)本案的被害人的不同理解，導(dǎo)致了對(duì)嫌疑人的行為產(chǎn)生了不同的定性。認(rèn)為構(gòu)成三角詐騙的論者，正是基于認(rèn)為商戶是本案的被害人，基于其是損失了財(cái)產(chǎn)的人，因而得出涉案款項(xiàng)在其占有之下的觀點(diǎn)，繼而認(rèn)定本案屬于三角詐騙。因此，如何理解好本案的被害人是正確處理本案的關(guān)鍵。 筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將刑事關(guān)系中的被害人與民事關(guān)系中的被害人在本案中區(qū)分開(kāi)來(lái)。認(rèn)定刑事關(guān)系中詐騙的被害人，關(guān)鍵是看誰(shuí)占有的財(cái)產(chǎn)被處分了。在本案當(dāng)中顧客是涉案款項(xiàng)的占有人，其失去了涉案款項(xiàng)的占有，因而其是被害人。而為什么會(huì)有人會(huì)將商戶作為本案中的被害人呢？這是他們混同了刑事關(guān)系中的被害人與民事中的被害人的表現(xiàn)。在本案當(dāng)中，商戶是最終的財(cái)物損失者，這是由民事關(guān)系 決定的，而并非由詐騙行為直接決定的。在交易履行權(quán)利義務(wù)的過(guò)程中，商戶有義務(wù)保證收款方式?jīng)]有問(wèn)題，顧客基于合理信賴的原則，支付時(shí)盡到了合理的注意義務(wù)，而被騙主要是因?yàn)樯虘魶](méi)有提供（無(wú)論其是否存在過(guò)失）正確的二維碼，所以這個(gè)損失可以歸責(zé)到商戶的頭上，這是綜合考慮了權(quán)利義務(wù)履行過(guò)程中雙方所承擔(dān)的義務(wù)及履行義務(wù)的程度的基礎(chǔ)上得出的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的結(jié)果。因此，刑事關(guān)系的被害人與民事關(guān)系的被害人的界定，所考慮的出發(fā)點(diǎn)是不同的。在普通型詐騙罪中，被詐騙的人是財(cái)產(chǎn)的占有人（刑事關(guān)系的被害人），所以是最終的財(cái)產(chǎn)損失人（民事關(guān)系的被害人），二者是同一的。但是在本案當(dāng)中，二者是分離的，應(yīng)當(dāng)作出區(qū)別對(duì)待。所以想要把本案中刑事關(guān)系的被害人等同于民事關(guān)系的被害人，進(jìn)而一籃子解決本案中的刑事定性問(wèn)題與民事?lián)p失承擔(dān)問(wèn)題，這無(wú)疑是行不通的。 另一個(gè)問(wèn)題是，這么認(rèn)定是否會(huì)導(dǎo)致商戶的損失在刑事審判中無(wú)法救濟(jì)。筆者認(rèn)為不會(huì)。刑事審判中被害人，應(yīng)當(dāng)是指刑事訴訟法中的被害人，是基于刑事訴訟法，有權(quán)利提起附帶民事訴訟或者請(qǐng)求法庭判決嫌疑人退賠其損失的人，并不直接等同于刑事關(guān)系中的被害人，刑事審判中的被害人而是否能夠提起附帶民事訴訟及要求退賠，主要是基于犯罪行為是否造成民事上的侵權(quán)，因?yàn)椤案綆袷略V訟本質(zhì)上是一種民事訴訟，具有民事訴訟的性質(zhì)，與民事訴訟具有共同的特征”3。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時(shí)的刑事訴訟法中的被害人，就是上述中的民事關(guān)系的被害人，其能夠作為刑事審判中的被害人參與到刑事訴訟中，從而獲得權(quán)力的救濟(jì)。 |
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