封面為浙江海洋大學（舟山）

作者：戴奎，畢業(yè)于中南財經(jīng)政法大學，專業(yè)研究中國的反腐問題。個人公眾號：反貪之家，個人微信號：UCAC1987，來源于作者原創(chuàng)首發(fā)

如何防止偵查筆錄不被非排

如何要讓法院不排除你所做的筆錄，最主要的是要讓法官內(nèi)心確信，你這份筆錄在程序上和內(nèi)容上是合法的和合理的。說的通俗一點，就是要讓法官覺得你這份筆錄不是由刑訊、威脅等非法的方法逼嫌疑人認的，同時在內(nèi)容上雙方能大致對得上，又沒有大的常識性錯誤，在程序上合法，這份筆錄基本上法官就會采信。

法官一般會排除的筆錄的形式：

一、刑訊逼供的方式取得的口供

刑訊是指對嫌疑人以毆打、捆綁、違法使用械具，或把嫌疑人頭部摁在水里憋氣、動用同監(jiān)犯對嫌疑人毆打和折磨等，或者較長時間凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等手段逼取口供，嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人心理、身體健康的，嫌疑人難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，得來的口供一律強制排除，如果是刑訊之后幾天所作的口供，視情況進行排除。如果換成另外的偵查人員再次訊問時告訴其訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，嫌疑人再次自愿作出供述的，口供可以采信；另外如果在審查逮捕期間和審查起訴期間辦案人員訊問時告訴其訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，嫌疑人再次自愿作出供述的，口供可以采信。

其中有兩個問題：一是怎么界定疲勞審訊？一般在實踐中，如果連續(xù)幾天休息很少，這段時間所做的筆錄可能被排除?，F(xiàn)在很多案件中，詢問24小時、傳喚小時、拘留小時，在送看守所之前一般有72小時。例如如果這三天辦案人員“車輪戰(zhàn)”式的調(diào)查，嫌疑人每天睡眠時間不足4小時，如果法官調(diào)取這段時間的審訊錄像，辦案法官內(nèi)心產(chǎn)生較強確信，在該期間偵查機關(guān)采用了“疲勞戰(zhàn)術(shù)”對被告人進行取證，那么這期間所做的筆錄有可能被排除。包括偵查機關(guān)在看守所的特審室，監(jiān)視居住期間，長時間疲勞審訊，有可能這段時間的筆錄會被排除。有些辦案人員為了趕時間，在嫌疑人送看守所之前，把所有的筆錄在檢察院先過一輪，所以導致筆錄是在晚上12點以后做的，法官有可能認定辦案人員存在疲勞審訊，把這份筆錄排除掉。目前法官傾向于：每天要給嫌疑人睡8個小時，并且保證相關(guān)的飲食，如果是嫌疑人難以忍受痛苦，而作出供述，則要排除供述，如錄像中發(fā)現(xiàn)嫌疑人實在是困得不行了，說我配合好你們做完筆錄就讓我睡覺，而且錄像顯示在做筆錄時，嫌疑人不斷犯困的情況，這種筆錄就很可能排除掉。二是區(qū)分非法取證和不文明司法行為，如果犯罪嫌疑人在接受訊問時被偵查人員打了幾耳光或踢了幾腳，這種輕微的暴力并未達到使犯罪嫌疑人違背意愿供述的程度，法院不一定會認定這是刑訊逼供，這是一種不文明的司法行為，這種行為取得的口供不一定會排除，法官會綜合全面的情況，來判斷是否排除口供。

 二、威脅、引誘、欺騙的方式

威脅雖然不直接侵犯嫌疑人的身體，但對嫌疑人的精神實施強迫的行為。威脅是指在訊問時辦案聲稱如果嫌疑人不認罪，就要讓他本人和親友承擔不利的后果，主要的表現(xiàn)：

（一）以實施暴力相威脅，如再不說就要打他，或者是要把他關(guān)到死刑犯倉或愛滋病倉或叫人雞奸他；

（二）以追訴他的親友相威脅，如辦案人員拍攝其家人被關(guān)押在訊問室的照片和哭泣的視頻播放給嫌疑人看，如果他不認，就要抓他家人；

（三）以泄漏隱私相威脅，如知道嫌疑人有第三者的情況，就威脅說要告訴他老婆；

（四）對有病的嫌疑人進行威脅，不幫他治，讓他病死在看守所等；

（五）本來是嫌疑人應(yīng)得的工程款或者是嫌疑人的合法財產(chǎn)，辦案人員說要沒收等。

上述威脅的是嫌疑人及親屬合法的權(quán)益，并且使嫌疑人達到難以忍受的痛苦而違背意愿作為的供述，這種口供會被法院排除。

如何認定難以忍受？法官會從錄像中嫌疑人受影響的狀態(tài)和其他證據(jù)來認定。如果偵查機關(guān)在辦案時采用威脅、辱罵嫌疑人的方式，如在審訊時訓斥、拍桌子、瞪眼，如說“你不老實供述，就要重判你”，這種輕微的行為，不足以使嫌疑人作出違背意愿的供述，所以不會被排除口供。

“引誘”是指審訊人員答應(yīng)如果嫌疑人供述，那么就給他條件，表現(xiàn)的形式有：以輕罪起訴、給他減數(shù)以小的數(shù)額起訴、從輕或減輕處罰或者不起訴等方法對嫌疑人進行誘導。

“欺騙”是指許諾以虛假、不可能實現(xiàn)的利益，欺騙對方獲取證據(jù)的方法，表現(xiàn)方式：

（一）虛構(gòu)事實和證據(jù)進行欺騙，如搞了一份假的行賄人取錢的銀行記錄；

（二）用同案犯交待了進行欺騙，例如說他的同案犯已經(jīng)認罪并且承認是和他一起干的。

如果以非法利益進行引誘的方法，如以小數(shù)起訴、給毒品他抽，不構(gòu)成取保和緩刑的條件以這些條件進行許諾等。嚴重違反社會公德的行為進行欺騙，如叫個假律師來騙他認罪，或者是說他的至親病危，如果他不說，就要關(guān)了幾年，讓他見一輩子見不到這個親人等。像在這些情況下收集的口供，如果是嚴重影響司法公正的，要對這些口供進行排除。

三、非法限制人身自由所得到的口供

筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在一些地方辦案部門喜歡在詢問的階段超時，有的詢問嫌疑人三四天，有的長達一個星期，詢問不出來，就放人，詢問出來了，就立案，這樣一種方法收集的口供是違反刑事訴訟法關(guān)于詢問時間規(guī)定的，在這期間所做的筆錄，應(yīng)強制排除。

四、指供所得到的口供

指供是指將還沒有查證的材料故意告訴、暗示嫌疑人，讓他案辦案人員的意圖來做口供。表現(xiàn)的方式：

（一）在實踐中，由于很多受賄人和行賄人收錢送錢的次數(shù)太多，有一些人記得清楚，有一些記得不清楚，所以辦案人員為了讓雙方的口供對準，往往會給嫌疑人提示；

（二）一些受賄人或行賄人只想供述辦案人員掌握的證據(jù)的犯罪事實，所以他們會經(jīng)常性的要求辦案人員提示有關(guān)細節(jié)，他們才會供述；

（三）辦案人員為了盡快的把案子搞定，要求行賄人按受賄人的說，受賄人按行賄人的說。在這些過程中辦案人員可能會先對嫌疑人進行威脅、引誘等，再向嫌疑人提示細節(jié)，嫌疑人為了早日出來，往往會叫辦案人員先寫出來讓自己看一遍，或者是講一遍，再做同步錄音錄像。

如果是單純的指供，這樣的方法得到的口供不一定的是非法證據(jù)，只是如果后面這些口供沒有其他證據(jù)來印證查證屬實，這些口供就要排除掉，如果是采取刑訊或威脅等方式的，口供直接排除。

五、復(fù)制、粘貼的筆錄。在實踐中，復(fù)制、粘貼的情況很多，主要表現(xiàn)的方式：

（一）很多案子是從紀委移送過來，很多辦案人員為了省時間，就改一下筆錄的形式；

（二）已經(jīng)有了行賄人或受賄人一方的口供，或者是做完了一份筆錄，后在看守所做的拘留和逮捕筆錄都是復(fù)制的，所以辦案人員在同步錄音錄像時較少出現(xiàn)敲擊電腦鍵盤的動作，更多的是移動鼠標，甚至某些錯別字在兩份筆錄之中多次同時出現(xiàn)，有復(fù)制、粘貼筆錄之嫌。

（三）很多辦案人員在做筆錄時，有時做一份10頁的筆錄，一般有5000字，只用了半個小時，這是極為不正常的，按正常的速度，一個人打字是每分鐘40到60個字，何況做筆錄時還要思考，所以如果做一份10頁的筆錄，最少要用90分鐘，如果沒有，可能就是復(fù)制、粘貼的。

凡是證實復(fù)制的筆錄，法官會根據(jù)其他證據(jù)來有選擇性的排除。

六、刑訊后的口供如何采用的問題

如果是暴力、脅迫等方式第一次所得到的口供，應(yīng)當排除。

但是之后的口供要不要排除呢？我們要看一下兩者是否有關(guān)聯(lián)，如果是辦案人員講如果他后面不配合做全面的筆錄，就要再刑訊他，這樣的筆錄肯定要排除。

如果之后的供述和第一次沒有關(guān)系，例如找到了一些其他客觀的證據(jù)，根據(jù)行賄人送錢的錄像記錄所做的筆錄等，這樣的筆錄一般不會被排除。

如果是像其他的非法方法如引誘、欺騙等，后面所做的筆錄就不應(yīng)被排除。但是這些筆錄要符合法定的程序，告知嫌疑人訴訟的權(quán)利，且有其他的證據(jù)印正，這樣的筆錄可以作為證據(jù)使用

不同的辦案人員要給嫌疑人在不同的階段做多次筆錄，如拘留后、逮捕后、移送起訴后都要做一份筆錄，筆錄不要簡單化，要有所有的構(gòu)成要件，這樣就能防止所有的筆錄被排除，導致無罪案件發(fā)生。

七、嚴重違反法定程序取得的筆錄

職務(wù)犯罪在訊問時的筆錄沒有做同步錄音錄像，或送看守所后沒有在看守所做筆錄，這些筆錄都應(yīng)排除。

八、錄音錄像不規(guī)范的筆錄

表現(xiàn)的方式：

（一）有時錄像里顯示審訊人員對被告人就犯罪的時間、場所、對象、手段、數(shù)額等進行提示；

（二）對被告人的審訊不如實記錄，對被告人回答與已經(jīng)掌握的犯罪事實相符的就記錄，不相符合的，就不記錄；

（三）犯罪嫌疑人在訊問過程中沒有講過相關(guān)內(nèi)容，在訊問筆錄中卻有記錄，如筆錄中具有明顯受賄、索賄情節(jié)的語句，是錄像里嫌疑人沒有說；

（四）訊問筆錄中記載的犯罪嫌疑人供述的某些內(nèi)容，在訊問錄音錄像中沒有對應(yīng)的內(nèi)容，被告人在錄音錄像中反復(fù)講的事實和辯解很數(shù)沒有記載，如送錢是借款等；

（五）訊問錄音錄像出現(xiàn)偵查人員“自問自答”的現(xiàn)象，有的是將答案包含在問題中，犯罪嫌疑人回答前，偵查人員先回答了，再向犯罪嫌疑人確認“是”與“否”，得到肯定的確認后，直接將偵查人員回答的話作為犯罪嫌疑人的供述予以記錄；　

（六）在有的存在多起犯罪事實的案件中，盡管筆錄記載了犯罪嫌疑人供述了每次犯罪的詳細過程，但是審查訊問錄音錄像則發(fā)現(xiàn)，其實犯罪嫌疑人對其中的某些事實根本不記得，而是偵查人員根據(jù)其他證人證言、被害人陳述引導犯罪嫌疑人供述的。

如果重點關(guān)鍵細節(jié)訊問筆錄和錄音錄像有重大實質(zhì)性差異的的筆錄，這些內(nèi)容不得作為證據(jù)使用。

九、筆錄上簽名和時間有問題的

十、如果是一般的問題，可以解釋的或補正的，不排除，如果無法補正的，則排除。

如程序上的錯誤可能會排除筆錄的因素：（一）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人等有誤或者存在矛盾的：A因為幾組人同時做筆錄，造成同一時有兩個人簽名的，B、訊問筆錄的起止時間與傳喚證、提訊證上填寫的時間以及同步錄音錄像顯示的起止時間是否存在矛盾。常見的問題，如提訊證上填寫的提訊時間是8:30，而訊問筆錄的開始時間是8:20，也就是人還沒提出來就開始訊問。

（二）訊問人沒有簽名的或者只有一個人簽名的；

（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。這些都是可以補正的。

訊問、詢問筆錄，訊問人、詢問人的簽名造假，或由法警做筆錄的，則不屬于可以補正的瑕疵。

十一、筆錄的主要內(nèi)容出現(xiàn)大的錯誤

表現(xiàn)的方式：

（一）2010年在某酒店里送錢，但律師查到這個酒店在2010年還沒有開起來；

（二）行賄人“廬山云霧”茶葉盒子裝著50萬人民幣送給受賄人，但律師在全網(wǎng)搜索的廬山云霧茶葉盒子，沒有一款可以裝得下50萬人民幣的；

（三）行賄人或受賄人在筆錄中出現(xiàn)一些常識性的錯誤，如一個小學文化的老板，說出一些專業(yè)性的詞語出來，不符合邏輯。

對于這些常識性的錯誤，法官會根據(jù)全案的證據(jù)來看是否要排除這份筆錄。

如何防止法院排除你所做的筆錄。

在職務(wù)犯罪案件中，律師和被告人一般會向法院提出偵查機關(guān)進行疲勞審訊或有威脅被告人的情節(jié)，從而推翻口供的有效性，作為審訊人員應(yīng)要做到以下幾點：

（一）絕對不能有暴力威脅行為，另外要保證嫌疑人適當?shù)男菹r間、注意不要用臟話；

（二）注意審訊語言的藝術(shù)，不要用明顯有引誘和欺騙的語言；

（三）不要在詢問時間上動手腳，充分利用好立案前的２４小時，立案后48小時的審訊時間；

（四）在做筆錄錄像時，要多讓嫌疑人說，不要總是代替嫌疑人說，尤其是關(guān)鍵的犯罪事實，受賄地點、數(shù)額，不要作任何提示。如果萬一之前的筆錄有提示的情況，一定要隔一天再給他做一份筆錄，防止之前的筆錄被排除。

（五）當嫌疑人第一次愿意交待時，立刻讓他寫一份詳細的自我交待，而不是立刻給他做筆錄，因為自我交待也算有效的證據(jù)；在檢察院做完一份筆錄后，如果有時間就讓他休息一段時間，再做一次筆錄，可以簡單一點，這樣筆錄是在他休息之后做的，可信度較高；

（六）到看守所后，立刻給他重做一份筆錄，因為這是在看守所做的筆錄，有隔離的作用，法院采信的可能性高。如果有時間，過一天再去給他做一份筆錄，因為在庭上律師可能會提出在看守所做的第一份筆錄是受以前的影響，也應(yīng)當排除。

（七）逮捕后和移送審查起訴后給他做一份詳細的筆錄，有所有犯罪的構(gòu)成要件，而不是簡單的告知筆錄；最好重復(fù)的筆錄，換成不同的人去做，并且每次做筆錄都告知他相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。

（八）如果覺得他翻供，后面又認罪，認罪做筆錄時可以邀請人民監(jiān)督員，針對偵查機關(guān)取證行為是否合法進行了詢問，尹某表示偵查機關(guān)在訊問過程中無誘供、逼供行為，并在筆錄上簽字捺印。人民監(jiān)督員是檢察機關(guān)邀請的普通公民，其職責是監(jiān)督職務(wù)犯罪中辦案人員有無刑訊逼供、違法違紀情況，地位具有相對獨立性和超然性。

（九）多記錄一下犯罪嫌疑人行、受賄中特別的情節(jié)。如收錢或送錢的心理歷程。在沒有辦案人員提示的情況下，讓嫌疑人自己描述一下當時收錢的心理狀態(tài)，從害怕、猶豫到瘋狂收錢的心理過程。如知道自己有可能被調(diào)查后是和行賄人一起串供的過程。如果沒有親身經(jīng)歷，普通人是很難將該種心情進行如此細致的描述的。法官會將這些細節(jié)作為嫌疑人實施行、受賄犯罪成立的重要證據(jù)，以增強內(nèi)心確信。

（十）重視給嫌疑人所做的第一份筆錄。一般嫌疑人在被抓捕后，心理防線崩潰，第一次所作的供述都相對真實。但是，到看守所后，接觸不同的人，他就會開始思考如何避重就輕或者完全撇清自己的責任，其供述也會隨之變化。所以在做第一次筆錄時一定要把該問的問題全部部到位，一旦到了看守所嫌疑人不受控制了，嫌疑人極有可能翻供。收監(jiān)受賄人或收監(jiān)的行賄人的看守所之后不配合和翻供是正常的，所以辦案人員也不要怕法官會因為之后的翻供就不做嫌疑人翻供的筆錄。但是在偵查偵結(jié)前一定要去提審嫌疑人，給他做一份綜合的筆錄，看他是否有翻供的情況，如果有，要立刻補充其他的證據(jù)。

（十一）要重點記錄嫌疑人在供述中供出的偵查過程中沒有掌握的信息。“先證后供”和“先供后證”有很大差別，如果被告人供述在先，然后偵查人員找到符合供述的證據(jù)，那么，定案是沒有問題的。比如行賄人說自己從建行里面取50萬后當天送給了受賄人，后查證是這樣的，這種情況是可以定案的。如果辦案人員調(diào)查到行賄人取了50萬出來，就認為行賄人這錢是送給受賄人的，這樣的情況就要注意。所以凡是嫌疑人自己講出來的細節(jié)，如果后能查證屬實的，都要記到筆錄上。但每一份筆錄剛開始時應(yīng)要簡單點，怕嫌疑人說的是假的，或記得不清，比如說嫌疑人供述在銀河大道的建設(shè)銀行取了50萬后在浙江路送錢給某人，做第一份筆錄時可以簡單記錄為在浙江路送了50萬給某人，后查證再做詳細的筆錄。

（十二）重點記錄嫌疑人辯解的記錄。訊問筆錄應(yīng)詳細記錄嫌疑人的辯解，因為在偵查階段不記錄，嫌疑人到庭上一樣會提出來，現(xiàn)在記錄能讓偵查人員掌握嫌疑人的辯解點及翻供點，為進一步收集證據(jù)提供側(cè)重點及偵查方向，便于收集對嫌疑人有利或者不利的證據(jù)材料，還能夠客觀反映嫌疑人的主觀心態(tài)變化，對綜合、客觀評價嫌疑人的罪行提供事實依據(jù)，增強法官內(nèi)心的確信。

（十三）遵循事物發(fā)展規(guī)律?，F(xiàn)在很多筆錄都是干干凈凈的，行、受賄所有的時間吻合到月份，這都是和人的記憶規(guī)律相違背的。訊問犯罪嫌疑人的筆錄首先要記錄受賄人、行賄人的關(guān)系、認識的過程，因為沒有認識及逐漸熟悉的過程就不可能發(fā)生行受賄的事實；行賄與謀利事項不一定是一對一對，很多情況下是混合在一起的，所以如果不是一對一的，要尊重客觀的事實，如實的記錄，行賄事實與謀利事實有明確對應(yīng)關(guān)系的，則在記錄一節(jié)行賄事實后緊接著記錄對應(yīng)的謀利事實；事后有退贓、訂立攻守同盟的，應(yīng)當記錄退贓、訂立攻守同盟的背景等，另外有時嫌疑人知識自己要出事，如果找了律師和其他的人了解情況，我們也可以記錄在筆錄上，增加法官的內(nèi)心確信。

一句話，現(xiàn)在是以庭審為中心，辦案人員所做的筆錄就是要讓法官內(nèi)心確信，這筆錄是合法合理的，可以采信。