嵊泗風(fēng)光（海豹攝）

“借虎殺妻案”的另類答案

作者：靳寧（南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教師、法學(xué)博士）、“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)專家俱樂(lè)部成員

一、無(wú)罪觀點(diǎn)的不足

出題人李翔教授的答案是丈夫無(wú)罪。概括而言，李翔教授的解題思路是，首先，丈夫的行為不構(gòu)成作為的殺人行為；其次，丈夫的行為不構(gòu)成不作為的殺人行為；再次，結(jié)果應(yīng)當(dāng)由妻子自我答責(zé)；最終，丈夫的行為不構(gòu)成刑法上任何形式的實(shí)行行為，因此即使主觀上有殺人故意，也不成立犯罪。李翔教授的論證遵循了從客觀到主觀的判斷順序，將判斷的重心放在丈夫行為的實(shí)行行為性的判斷上，并以丈夫行為的“未制造危險(xiǎn)”，與妻子自身行為的“自陷危險(xiǎn)”兩大理由，互為表里，共同論證了丈夫無(wú)罪的結(jié)論。筆者對(duì)李翔教授清晰的解題思路和準(zhǔn)確的爭(zhēng)點(diǎn)把握深表贊同，但慎思之余，筆者也感到無(wú)罪的理由失之過(guò)簡(jiǎn)，仍有可待完善之處。

（一）否定丈夫行為實(shí)行行為性的理由并不充分。

無(wú)行為則無(wú)犯罪，實(shí)行行為是犯罪成立的基礎(chǔ)。實(shí)行行為的判斷一般要滿足形式與實(shí)質(zhì)兩方面的要求，一要符合刑法分則中具體犯罪構(gòu)成要件類型，二要對(duì)特定法益制造了法所不允許的危險(xiǎn)。對(duì)于殺人行為而言，由于其方法、手段多種多樣，難以定型，因此殺人行為在形式上的類型性特征并不明顯，故意殺人罪實(shí)行行為就更多地以實(shí)質(zhì)判斷來(lái)進(jìn)行，也就是判斷行為是否對(duì)他人生命制造了法所不允許的危險(xiǎn)。在刑法中，危險(xiǎn)制造的判斷應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)為判斷時(shí)點(diǎn)，以一般人所能認(rèn)識(shí)到的以及行為人所特別認(rèn)識(shí)到的客觀事實(shí)為判斷資料，以一般人在社會(huì)生活中的行為規(guī)范為判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行。其中，判斷時(shí)點(diǎn)和判斷資料決定了實(shí)行行為的事實(shí)性特征，回答了“行為是否制造了危險(xiǎn)”的問(wèn)題；判斷標(biāo)準(zhǔn)決定了實(shí)行行為的規(guī)范性特征，回答了“行為所制造的危險(xiǎn)是否為法所不允許”的問(wèn)題。并非所有危險(xiǎn)都會(huì)被認(rèn)為是法所不允許的，如果追求絕對(duì)的安全，那么勢(shì)必會(huì)限制人們的自由，甚至阻礙社會(huì)的發(fā)展，因此有必要通過(guò)日常習(xí)慣、行為規(guī)則、職業(yè)規(guī)范、法律規(guī)范等形式確定被允許的危險(xiǎn)與不被允許的危險(xiǎn)的界限。在規(guī)范允許的范圍內(nèi)，就是個(gè)人自由的空間，即使事實(shí)上有危險(xiǎn)，也會(huì)被認(rèn)為是日常生活的一部分。不難看出，法所不允許的危險(xiǎn)是否被制造，取決于行為人是否違反了行為規(guī)范。例如，“想讓缺德的叔叔被雷劈，而勸叔叔到森林中散布”，即使叔叔果真被雷劈死，也不會(huì)認(rèn)為侄子的行為具有殺人的實(shí)行行為性，被雷劈死的危險(xiǎn)由于概率極低，已為日常生活所容忍，未產(chǎn)生所謂“雷雨天不得出門”的行為規(guī)范，侄子的行為因未違反行為規(guī)范而未制造法所不允許的危險(xiǎn)。

在“借虎殺妻案”中，站在行為時(shí)，用以判斷危險(xiǎn)制造的資料是：1.一般人都認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，包括丈夫與妻子同處一車，車子行進(jìn)在野生動(dòng)物園中，有明顯的“禁止下車”標(biāo)牌等；2.丈夫特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，主要是指丈夫特別認(rèn)識(shí)到妻子有吵架后不愿與其同車而下車步行的習(xí)慣。

野生動(dòng)物園是群獸環(huán)伺的空間，危及生命的可能性極高，因此“禁止下車”與教室中的“禁止玩手機(jī)”、商場(chǎng)中的“禁止吸煙”意義截然不同，后者僅起到對(duì)行為的引導(dǎo)、勸誡的作用，不涉及侵害法益的危險(xiǎn)，而前者則切實(shí)體現(xiàn)了人身安全與死亡危險(xiǎn)的紅線?！敖瓜萝嚒睂?shí)際上劃定了野生動(dòng)物園中，危險(xiǎn)是否被法允許的界限，誰(shuí)違反了這一規(guī)定，誰(shuí)就制造了法所不允許的危險(xiǎn)。而夫妻之間的身份關(guān)系，以及丈夫?qū)ζ拮拥奶貏e認(rèn)識(shí)又決定了，在野生動(dòng)物園中，除去任何人都應(yīng)遵守的“禁止下車”的規(guī)范外，丈夫還承擔(dān)著盡量避免刺激妻子，防止其妻“一言不合就下車”的注意義務(wù)。對(duì)丈夫課以這種義務(wù)，并不過(guò)分，完全符合其作為一個(gè)了解妻子性格弱點(diǎn)的丈夫所應(yīng)承受的角色要求。在野生動(dòng)物園中，“禁止下車”僅是維持“陌生人之間的匿名交往”（雅科布斯語(yǔ)）的規(guī)范，只是面向所有人的最低規(guī)范；對(duì)夫妻而言，顯然要承擔(dān)比陌生人更多的注意義務(wù)；而對(duì)于明知妻子有明顯的心理弱點(diǎn)的丈夫而言，他顯然又要承擔(dān)比正常夫妻間還要多、還要嚴(yán)格的注意義務(wù)。

本案中，如果僅從“禁止下車”的最低規(guī)范而言，確實(shí)只有妻子違反了行為規(guī)范，妻子制造了對(duì)自己生命的法所不允許的危險(xiǎn)。但丈夫應(yīng)遵守的行為規(guī)范并不止于此，在危險(xiǎn)的環(huán)境中，在明知妻子爭(zhēng)吵后“舍身飼虎”可能性很大的前提下，他應(yīng)謹(jǐn)言慎行，否則就違反了他應(yīng)承擔(dān)的對(duì)妻子的特定注意義務(wù)，也就制造了法所不允許的危險(xiǎn)。因此不能排除丈夫行為具有殺人的實(shí)行行為性。

（二）否定丈夫成立不作為犯的理由并不堅(jiān)實(shí)。

李翔教授認(rèn)為，“從作為的可能性上來(lái)說(shuō)，缺乏結(jié)果回避可能性。故不作為也難以成立?！钡缬姓撜咚赋龅?，“在妻子準(zhǔn)備下車時(shí)，甚至關(guān)車門時(shí)，邁開步子走那兩步前，行為人都具有結(jié)果回避可能性”，本案例中仍有結(jié)果回避可能性的空間。

在不能排除結(jié)果回避可能性的情況下，只要論證丈夫違反了作為義務(wù)，就可得出丈夫成立不作為犯的結(jié)論。在本案中，作為義務(wù)可能的來(lái)源有兩個(gè)：一是將丈夫語(yǔ)言刺激妻子的行為作為先行行為看待，由此產(chǎn)生了丈夫應(yīng)當(dāng)阻止妻子下車的作為義務(wù)；二是將夫妻之間的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，作為丈夫的作為義務(wù)來(lái)源，丈夫未盡到該義務(wù)，致使妻子被虎咬死，丈夫成立不作為犯。但這兩種理由都大有可商榷之處。

在不作為犯理論中，先行行為之所以能夠成為作為義務(wù)的來(lái)源，就在于其在本質(zhì)上也是制造了法所不允許的危險(xiǎn)的行為。先行行為制造危險(xiǎn)后，行為人就負(fù)有制止該危險(xiǎn)的作為義務(wù)。先行行為大體分為兩類，一類是不可罰的先行行為，例如，過(guò)失地監(jiān)禁他人后，馬上意識(shí)到但仍故意地不釋放他人的；另一類是可罰的先行行為，這里需要注意，在既罰先行行為，又罰先行行為所產(chǎn)生的不作為行為時(shí)，必須遵守“禁止雙重處罰”原則，否則，不作為就無(wú)需獨(dú)立成罪。例如，行為人傷害他人后，又故意不救被害人，致使被害人重傷的，如果對(duì)行為人先前的傷害行為與隨后的不救助行為分別定故意傷害罪，那么就等于將同一個(gè)重傷后果重復(fù)處罰了兩次，故不應(yīng)再成立不作為的故意傷害罪。如前所述，丈夫的行為已經(jīng)對(duì)妻子的生命制造了法所不允許的危險(xiǎn)，且丈夫不存在任何阻卻犯罪成立的事由，因此，丈夫語(yǔ)言刺激妻子的行為如果被作為先行行為看待，就應(yīng)屬于可罰的先行行為。但是，先行行為和未阻止妻子下車的不作為都是侵害妻子生命的，如果定罪，只可能是兩個(gè)殺人罪，而這是違反“禁止雙重處罰”原則的。

第二種理由不再關(guān)注丈夫語(yǔ)言刺激妻子這一行為的定性，而僅就妻子開門出車時(shí)丈夫未阻止進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)為丈夫此時(shí)未盡夫妻之間的法定義務(wù)。不可否認(rèn)，從形式上看，丈夫的不阻止確實(shí)違反了夫妻之間的救助義務(wù)，但現(xiàn)今的不作為犯理論已經(jīng)發(fā)展為實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)違反說(shuō)，形式上作為義務(wù)的違反對(duì)不作為犯的成立不再有決定意義。實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說(shuō)內(nèi)部雖有爭(zhēng)論，但主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為者是否違反作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否對(duì)危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)流程具有排他性支配來(lái)確定，這種支配之所以強(qiáng)調(diào)“排他性”，就是指不作為者對(duì)于危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)流程的支配在事實(shí)上、或意思上、或規(guī)范上優(yōu)越于包括被害人在內(nèi)的其他人。作為健康的成年人，在正常環(huán)境中，都有意思和行動(dòng)上的決定自由，即使是夫妻，彼此對(duì)對(duì)方也并非任何時(shí)候都具有排他性的支配。在本案例中，雖然丈夫有過(guò)錯(cuò)，妻子太大意，但難以否認(rèn)的是，開門下車行走的決意是由妻子在看到“禁止下車”標(biāo)示后自主做出的。對(duì)自己生命的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)流程雖然是由丈夫開啟的，但實(shí)際上是由妻子本人支配的，就支配的排他性程度而言，丈夫顯然遠(yuǎn)不及妻子。因此，丈夫的不作為由于不具有排他性支配，因而難以認(rèn)為違反了實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)，不成立不作為犯。

綜上，丈夫不成立不作為犯的理由并非無(wú)結(jié)果避免可能性，而是未違反實(shí)質(zhì)作為義務(wù)。當(dāng)然，如果不采實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說(shuō)，而是從形式的作為義務(wù)說(shuō)出發(fā)，還是可以得出丈夫不阻止妻子下車的行為成立不作為的故意殺人罪的。但筆者出于對(duì)“刑法以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外”“不作為犯的成立應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格”的篤信，更贊同實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。

二、故意殺人罪觀點(diǎn)的漏洞

本案定性分歧的關(guān)鍵在于妻子應(yīng)否對(duì)危險(xiǎn)及結(jié)果自我答責(zé)，有罪論者的理由主要有二：一是妻子受到丈夫的隱瞞，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己身處虎場(chǎng)；二是妻子下車是受丈夫刺激而做出的決定，并不是出于自由意志。但這兩個(gè)理由似乎都有漏洞。

從題干上看，車子行進(jìn)在野生動(dòng)物園中，妻子看到了“禁止下車”的標(biāo)志，但對(duì)“禁止下車”的意義產(chǎn)生誤解，這其中丈夫并沒(méi)有對(duì)妻子隱瞞什么，將妻子的誤解歸咎于丈夫的隱瞞是沒(méi)有根據(jù)的。另一方面，對(duì)于一個(gè)健康的成年人來(lái)說(shuō)，只要其是在未受強(qiáng)迫、未受欺騙的情況下作出意思決定，就認(rèn)為其屬于自由意志的體現(xiàn)。丈夫語(yǔ)言刺激妻子，會(huì)對(duì)妻子做出決定的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生干擾，但顯然還未達(dá)到壓制妻子的意志的程度，因而談不上強(qiáng)迫。另外，由于題干中讀不出丈夫隱瞞真相或者虛構(gòu)事實(shí)的情節(jié)，因而也不存在欺騙，所以難以否定妻子的自由意志。

但對(duì)于被害人自我答責(zé)的判斷來(lái)說(shuō)，被害人本人的自由意志只是條件之一，承認(rèn)自由意志，也并不能得出自我答責(zé)的結(jié)論。自我答責(zé)的成立以被害人對(duì)其自陷危險(xiǎn)的行為行使自我決定權(quán)為條件，而自我決定權(quán)的成立又需具備以下要素：1. 被害人必須具有意志自由，也就是被害人須能夠認(rèn)識(shí)法益侵害行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，并且能夠獨(dú)立地做出意思表示；2.被害人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生與否有支配可能性，在行為人與被害人對(duì)危險(xiǎn)具有同等的認(rèn)識(shí)時(shí)，被害人支配了危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)流程，結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于被害人；3.被害人能夠自我決定的法益限于個(gè)人法益。就本案例來(lái)看，妻子是在認(rèn)識(shí)到“禁止下車”的標(biāo)志后，自主地作出行為決定，表明其已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了行為違反規(guī)范的性質(zhì)，對(duì)可能帶來(lái)的危險(xiǎn)后果雖有疏忽或者僥幸，但畢竟并非完全無(wú)知，而且開門下車整個(gè)過(guò)程是在其本人支配下完成的，最終的受害者也僅限于其本人，故妻子的行為完全符合自我決定權(quán)的成立條件，死亡后果應(yīng)當(dāng)由妻子自我答責(zé)。

自我決定權(quán)理論是刑法學(xué)中的疑難問(wèn)題，觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，在自我決定權(quán)理論中，也存在著可能得出否定妻子自我答責(zé)的空間。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，生命是最高法益，涉及生命危險(xiǎn)時(shí)，被害人自我決定權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)比危及其他法益時(shí)更加嚴(yán)格，畢竟被害人不是在自殺，他的自我決定中只有對(duì)承受危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，缺少實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)的意志，因此在難以查明被害人對(duì)死亡后果有認(rèn)識(shí)時(shí)，不得認(rèn)為其成立自我決定權(quán)。從這個(gè)理由出發(fā)，可以認(rèn)為，在不能查明妻子對(duì)死亡后果有認(rèn)識(shí)時(shí)，排除自我答責(zé)，結(jié)果仍歸責(zé)于丈夫。但筆者認(rèn)為，就題干內(nèi)容來(lái)看，夫妻二人同在一車，車在野生動(dòng)物園中，二人都看到了“禁止下車”的標(biāo)志，因此在對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)上，夫妻二人應(yīng)當(dāng)是同等的，丈夫認(rèn)識(shí)到下車可能死亡的后果，妻子也應(yīng)有同樣的認(rèn)識(shí)，因此運(yùn)用前述理由否定自我答責(zé)的可能性并不大。

三、間接正犯觀點(diǎn)的破綻

有觀點(diǎn)認(rèn)為，丈夫的行為是利用妻子的錯(cuò)誤，使妻子殺死了自己，屬于利用被害人錯(cuò)誤型的間接正犯。間接正犯的本質(zhì)是將他人作為自己實(shí)施犯罪的工具，當(dāng)成為工具的“他人”是被害人時(shí)，利用者當(dāng)然可成立間接正犯，但在本案中，妻子是否已淪為犯罪工具卻值得思考。

人由主體淪落為工具，本質(zhì)就是自由意志的減損或喪失。人可以因?yàn)槭芷垓_而產(chǎn)生錯(cuò)誤，因錯(cuò)誤而導(dǎo)致意思決定的受限制乃至被剝奪，也就可能成為他人的工具。在刑法中，錯(cuò)誤是指主觀認(rèn)識(shí)與法益侵害相關(guān)的客觀事實(shí)不相一致的情況，具體而言，只有事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才會(huì)產(chǎn)生影響責(zé)任（意志自由）的效果，法規(guī)范意義的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只有在不可避免時(shí)，才影響責(zé)任（意志自由）。這在被害人身上也適用，例如，被害人誤將毒藥作為普通藥而服下，導(dǎo)致死亡的，屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，產(chǎn)生減損被害人意志自由的效果，他人利用被害人的這一錯(cuò)誤而毒殺被害人的，就屬于將被害人本人作為工具，成立間接正犯。

妻子將野生動(dòng)物園中的“禁止下車”的含義作輕率的理解，這確實(shí)是主觀意思的偏差，但一方面，妻子對(duì)身處的危險(xiǎn)環(huán)境有認(rèn)識(shí)，故這種偏差不是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；另一方面，妻子也理解“禁止下車”的文字意義，所以也不屬于規(guī)范意義的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即使認(rèn)為這屬于規(guī)范意義的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤也非不可避免，因?yàn)橐话闳嗽诋?dāng)時(shí)情況下都不會(huì)輕易下車。妻子的意思偏差是行為決意上的疏忽大意或者心存僥幸，屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，動(dòng)機(jī)是情緒化、流動(dòng)性的心理，在刑法中，不認(rèn)為其對(duì)責(zé)任（意志自由）會(huì)產(chǎn)生影響，妻子仍是主體，而非工具，丈夫不成立間接正犯。

四、結(jié)論以及另一種答案

總結(jié)一下，筆者贊同的論點(diǎn)有：1.丈夫制造了法所不允許的危險(xiǎn)；2. 丈夫不成立不作為犯；3.結(jié)果由妻子自我答責(zé)；4.丈夫不成立間接正犯。乍看上去，論點(diǎn)2、3、4都是丈夫無(wú)罪的理由，與論點(diǎn)1是矛盾的。那么，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是什么呢？

筆者贊同丈夫無(wú)罪的結(jié)論，理由在于丈夫雖然制造了法所不允許的危險(xiǎn)，但這尚不能說(shuō)明其行為具有故意殺人罪的實(shí)行行為性。現(xiàn)今，客觀歸責(zé)理論已發(fā)展為實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件論，刑法學(xué)已普遍承認(rèn)，肯定客觀歸責(zé)，就可肯定過(guò)失犯的客觀不法。丈夫的行為違反了注意義務(wù)，制造并實(shí)現(xiàn)了致使妻子死亡的危險(xiǎn)，這是典型的客觀歸責(zé)判斷，可以肯定其行為已具備過(guò)失致人死亡罪的客觀不法，屬于過(guò)失致人死亡的行為。

讀者或許有這樣的疑問(wèn)：“難道故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪在行為上不一樣嗎？”筆者認(rèn)為確實(shí)不一樣。傳統(tǒng)上一般認(rèn)為，故意犯與過(guò)失犯的差別僅在于主觀罪過(guò)，但自韋爾策爾構(gòu)建目的行為主義的犯罪論體系以來(lái)，故意犯與過(guò)失犯在行為結(jié)構(gòu)上就截然分開?，F(xiàn)今，大陸法系刑法理論認(rèn)為，故意犯的行為本質(zhì)上是行為人對(duì)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)流程的目的性支配，行為人通過(guò)犯罪故意來(lái)操縱、控制因果流程，以實(shí)現(xiàn)犯罪意志；過(guò)失犯的行為本質(zhì)上是行為人違反注意義務(wù)的行為偏差，只要行為僭越了法規(guī)范所允許的邊界即可，無(wú)需出于犯罪意志的支配下有意而為。制造并實(shí)現(xiàn)法所不允許的危險(xiǎn)固然包含于故意犯的實(shí)行行為性之中，但僅此還不滿足故意犯實(shí)行行為的全部要求，因此，丈夫主觀上雖然有犯罪故意，但客觀上缺乏通過(guò)犯罪故意對(duì)行為過(guò)程的目的性支配，所以其行為僅可評(píng)價(jià)為過(guò)失致人死亡，而不構(gòu)成故意殺人。

至此，似乎已經(jīng)解題，但筆者還是忍不住提出另一種可能的答案，望方家批評(píng)指正，即丈夫成立過(guò)失致人死亡罪。通過(guò)前述分析已經(jīng)可以得出，丈夫主觀上是故意，客觀上是過(guò)失致人死亡，無(wú)故意殺人行為，當(dāng)然不成立故意殺人罪，但在有過(guò)失致死行為的情況下，可否通過(guò)將丈夫的主觀罪過(guò)評(píng)價(jià)為犯罪過(guò)失而成立過(guò)失致人死亡罪呢？理論上是可能的。

犯罪故意與犯罪過(guò)失之間的關(guān)系是刑法上有爭(zhēng)議的問(wèn)題，主張兩者是對(duì)立關(guān)系的觀點(diǎn)認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪故意，就沒(méi)有主觀罪過(guò)；主張兩者是階層關(guān)系的觀點(diǎn)認(rèn)為，故意的本質(zhì)是對(duì)犯罪事實(shí)“有認(rèn)識(shí)”，過(guò)失的本質(zhì)是對(duì)犯罪事實(shí)“有認(rèn)識(shí)可能性”，“有認(rèn)識(shí)”包含“有認(rèn)識(shí)可能性”，因此故意包含過(guò)失，是更高要求的過(guò)失。犯罪故意與犯罪過(guò)失是高低度的階層關(guān)系，不成立故意，可成立過(guò)失。以雅科布斯的學(xué)說(shuō)為例，他認(rèn)為“有認(rèn)識(shí)可能性”即表明行為人有回避結(jié)果發(fā)生的可能性，“有認(rèn)識(shí)”則表明更高的回避結(jié)果發(fā)生的可能性，回避可能性更高時(shí)卻仍不避免，因而更值得非難。因此，在主觀上有故意時(shí)，即使無(wú)法以故意犯進(jìn)行高度非難，也應(yīng)作為過(guò)失犯進(jìn)行低度的非難?；陔A層關(guān)系觀點(diǎn)，丈夫的故意心理包含對(duì)妻子死亡的認(rèn)識(shí)可能性，因而可以評(píng)價(jià)為犯罪過(guò)失，進(jìn)而成立過(guò)失致人死亡罪。

需要說(shuō)明的是，故意與過(guò)失是階層關(guān)系、故意可吸收過(guò)失是德國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)。我國(guó)刑法通說(shuō)采故意與過(guò)失對(duì)立說(shuō)，司法考試命題人張明楷教授雖主張故意與過(guò)失是階層關(guān)系，但他似乎僅主張“在案件事實(shí)表明行為人至少有過(guò)失，但又不能證明行為人具有故意時(shí)，當(dāng)然只能以過(guò)失犯論處”。在本案中，由于丈夫的故意心理昭然若揭，再加之否定妻子自我答責(zé)的可能性很小，因此無(wú)論是按照哪一種觀點(diǎn)，司法考試的正確答案恐怕都不會(huì)是過(guò)失致人死亡罪，還請(qǐng)備考考生明察。