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[原題]建設(shè)工程司法鑒定的法律理論與實務(wù)研究
[法 客 帝 國(Empirelawyers)出品] 一、建設(shè)工程司法鑒定的理論基礎(chǔ) （一）一般理論 建設(shè)工程司法鑒定是指依法取得相關(guān)工程司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人受司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，運用建筑學(xué)理論和技術(shù)，對涉及訴訟活動的建設(shè)工程價款、質(zhì)量、安全等與工程相關(guān)的專業(yè)性問題進(jìn)行鑒別與判定，并發(fā)表鑒定意見的法律行為。[i] 司法鑒定制度的立法初衷在于，社會民眾通過法律這一社會契約對各類社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整與評價，該法律評價的結(jié)果即為法律關(guān)系，自法律濫觴至今，經(jīng)過長時間的總結(jié)，法律關(guān)系的種類與內(nèi)容已經(jīng)趨于穩(wěn)定，且其種類與數(shù)量是可數(shù)的。但是，隨著人類經(jīng)濟(jì)活動種類不斷增多，社會分工日益復(fù)雜，產(chǎn)生、變更、消滅法律關(guān)系的法律事實也日益復(fù)雜，而作為判斷是非、實現(xiàn)正義的法官卻無法對每一項法律事實進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。在這種前提下，如何準(zhǔn)確有效判斷日益復(fù)雜的各類專業(yè)問題，彰顯司法正義的價值便成為理論與司法實務(wù)必須重視的問題，司法鑒定（不同法系的不同國家、地區(qū)稱謂不同，但核心內(nèi)容基本一致）便是這樣一種明辨專業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)事項，有效輔助司法審判的制度。我國《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定?！奔词菍λ痉ㄨb定設(shè)立目的闡述。 建設(shè)工程司法鑒定作為司法鑒定制度在民商事訴訟特定領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，其本身具有以下特點： 1、鑒定程序的嚴(yán)格性。程序正義是保障實體正義的前提，建設(shè)工程司法鑒定作為司法程序中的特定行為，其本身也要遵照法律、法規(guī)、規(guī)章的程序要求。目前我國國內(nèi)規(guī)范鑒定行為程序最新的法律文件是2014年司法部頒布的部門規(guī)章《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》（SF/Z JD0500001—2014）。以造價鑒定為例，司法實務(wù)中基本程序可分為三個階段，第一階段是從接受當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)委托和受理到出具司法鑒定初稿結(jié)束的階段，第二階段從當(dāng)事人對司法鑒定初稿提出書面異議開始，到鑒定意見質(zhì)證結(jié)束的階段，第三階段為修改鑒定意見并最終出具具有法律效力的鑒定意見。 2、鑒定行為的復(fù)雜性。以工程造價鑒定為例，一是鑒定內(nèi)容復(fù)雜。不僅包括對合同內(nèi)工程量的鑒定，還包括合同工程量以外的變更工程量、增加工程量的鑒定、工程施工過程中眾多的簽證及經(jīng)濟(jì)索賠數(shù)額的鑒定，工程資料眾多，內(nèi)容復(fù)雜；二是鑒定方式復(fù)雜。鑒定行為不僅要對工程資料資料分析，而且還涉及到實地查看、調(diào)查、核實與取證，多數(shù)情況下還涉及到隱蔽工程，鑒定方式眾多；三是證據(jù)分析復(fù)雜。工程造價鑒定中，各方當(dāng)事人對于同一工程實體提供的證據(jù)往往沖突性很大，這給鑒定人判斷基本事實帶來了較大困難，分析過程較為復(fù)雜。 3、鑒定結(jié)果的有效性。根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十三條之規(guī)定，鑒定意見作為八種法定證據(jù)類型之一，具有約束當(dāng)事人與審判活動的法律效力，這也集中體現(xiàn)了司法鑒定對于明辨當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的重要性。 （二）主要國家的立法例 一個國家的司法鑒定制度是以其司法制度和法律文化傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的，換言之，不同國家的司法鑒定制度之間既有個性或差異之處，也有共性或共同之處。[ii] 1、英美法系的專家證人制度 在英美法系，訴訟活動奉行當(dāng)事人主義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就各自主張之內(nèi)容進(jìn)行舉證，專業(yè)問題與一般問題無異，如果無法舉證證明相關(guān)事實，即要承擔(dān)敗訴之風(fēng)險，在訴訟中法官只是消極的裁判者。在這樣一種司法架構(gòu)下，在英美法系國家，雙方當(dāng)事人可以同時聘請專家證人進(jìn)行鑒定，但雙方當(dāng)事人都要進(jìn)行質(zhì)證，鑒定結(jié)論是一種專家證言，通過質(zhì)證后才能采信，凡是沒有進(jìn)入法庭質(zhì)證的鑒定結(jié)論都不能成為證據(jù)。即在英美法系，司法鑒定的結(jié)論以專家證人證言的形式呈現(xiàn)，其公信力比大陸法系的鑒定結(jié)論低。 美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定：“如果科學(xué)技術(shù)或?qū)I(yè)知識能夠幫助事實判斷者理解證據(jù)或系爭事實，憑其知識、技能、訓(xùn)練、教育能夠為專家的證人可以以其意見或其他方式作證?！?a name="_ednref3" title="">[iii] 2、大陸法系的司法權(quán)延伸主義 大陸法系訴訟更多體現(xiàn)職權(quán)主義，即訴訟活動以法官為中心，法官能夠也需要主動依職權(quán)發(fā)現(xiàn)案件真實，依照該司法架構(gòu)所設(shè)置的鑒定制度中，鑒定人往往被認(rèn)為是法官的輔助者，承擔(dān)著法官主動發(fā)現(xiàn)案件真實的職能，在這種制度架構(gòu)中，司法鑒定被視為是幫助法官發(fā)現(xiàn)真實、實現(xiàn)正義的司法活動，因而普遍認(rèn)為在大陸法系，鑒定是司法權(quán)的一種延伸。 由于兩大法系不同的司法理念與司法架構(gòu)，故而在鑒定人的確定上也呈現(xiàn)不同的規(guī)定。英美法系國家，是否啟動鑒定程序應(yīng)當(dāng)由控辯雙方?jīng)Q定，法官只是根據(jù)雙方證據(jù)進(jìn)行自由心證的判斷，故英美法律在鑒定人資格問題上不作特別要求，專家證人要接受控辯雙方的詢問和質(zhì)疑后能得到法庭的認(rèn)可，其證言也才能為法庭所接受。 在大陸法系國家，正因為鑒定被視為是司法權(quán)的某種延伸，故鑒定人資格具有嚴(yán)格的法律限制。法國《刑事訴訟法典》第157條規(guī)定，鑒定人“應(yīng)當(dāng)從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取”[iv]。意大利《刑事訴訟法典》第221條規(guī)定，“法官在任命鑒定人時應(yīng)當(dāng)從在專門登記簿上注冊或者在具備某一特定學(xué)科的專業(yè)能力的人員中挑選”[v]。 我國目前雖然沒有將鑒定人資格條件與選擇方式寫入法律中，但是司法實務(wù)中，以工程造價鑒定為例，自中級人民法院以上均設(shè)置司法鑒定工作室或司法鑒定中心，將具備工程造價鑒定資質(zhì)的公司編冊，需要造價鑒定時由雙方當(dāng)事人共同委托或隨機(jī)抽簽、或搖號產(chǎn)生造價鑒定公司進(jìn)行造價鑒定，事實上借鑒了大陸法系國家的模式。 二、我國建設(shè)工程司法鑒定的程序設(shè)計與核心爭議問題 我國建設(shè)工程類司法鑒定的程序規(guī)定在2014年司法部頒發(fā)的《司法鑒定技術(shù)規(guī)范》中，該規(guī)范中，《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》（SF/ZJD0500001—2014）明確說明了建設(shè)工程司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的程序規(guī)定，現(xiàn)筆者以工程造價鑒定為例，對建設(shè)工程司法鑒定的程序給予闡述。 （一）普通程序 1、司法鑒定委托與受理 委托是指建設(shè)工程司法鑒定應(yīng)由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理委托，司法實務(wù)中為仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院在征求當(dāng)事人意見、選定司法鑒定公司后進(jìn)行委托。對于司法鑒定的委托是由誰發(fā)起的這一問題，理論通說認(rèn)為司法鑒定既可以由當(dāng)事人進(jìn)行委托，也可以在糾紛過程中由裁判機(jī)構(gòu)依職權(quán)進(jìn)行委托。這種理論的依據(jù)在于，根據(jù)《民事訴訟法》第72條第1款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)的，由人民法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定?！币虼?，在原被告均未申請進(jìn)行司法鑒定但為追求案件事實的客觀真實的情況下，人民法院依職權(quán)主動對專門性問題進(jìn)行司法鑒定，十分必要且依法有據(jù)[vi]。 筆者認(rèn)為，通說觀點本無錯誤，但針對這一問題仍有延伸理解之處。嚴(yán)格來說，司法鑒定是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)發(fā)起的針對專門問題的鑒定，其“司法”性質(zhì)是其本質(zhì)的特點，即鑒定必須是通過司法程序發(fā)起并完成才能稱之為“司法鑒定”，在此我們應(yīng)該注意區(qū)分當(dāng)事人通過訴訟或仲裁程序提出的鑒定與當(dāng)事人自身委托鑒定的區(qū)別，前者屬于司法鑒定的范疇，但后者僅可作為一種證據(jù)使用，其并不能稱之為本文討論的“司法鑒定”，因為其并非通過司法程序發(fā)起及完成，其公信力較弱。 受理是指司法鑒定機(jī)構(gòu)收到委托書后，應(yīng)對委托人委托鑒定的事項進(jìn)行審查,對屬于本鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍、委托鑒定的事項及鑒定要求明確、提供的鑒定資料經(jīng)過質(zhì)證的鑒定委托接受并準(zhǔn)備鑒定的行為。 根據(jù)《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》4.2.1.5之規(guī)定，以下內(nèi)容不屬于司法鑒定受理范圍：委托鑒定的事項超出本機(jī)構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的；鑒定資料未經(jīng)過質(zhì)證或者取得方式不合法的；鑒定事項的用途不合理或者違背行業(yè)和社會公德的；鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；鑒定要求超出本機(jī)構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力的；同時委托其他鑒定機(jī)構(gòu)就同一鑒定事項進(jìn)行鑒定的；不符合本技術(shù)規(guī)范第 5.20.3 條（關(guān)于回避的規(guī)定，筆者注）規(guī)定的。 值得注意的是，在我國司法實務(wù)中，上述條款的貫徹落實是相對較嚴(yán)格的，以工程造價鑒定為例，主要表現(xiàn)在： （1）提交鑒定機(jī)構(gòu)的資料必須經(jīng)過法庭質(zhì)證，合議庭對證據(jù)“三性”進(jìn)行甄別、判斷后才能提交鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。 （2）鑒定人資格方面，根據(jù)2001年最高人民法院頒布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)（2001）23號）、2002年《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋（2002）8號）、2004年《人民法院司法鑒定人名冊制度管理實施辦法》之規(guī)定，中級人民法院以上各級法院設(shè)立司法鑒定中心或司法鑒定室，將符合條件的鑒定機(jī)構(gòu)登記造冊，需要司法鑒定時應(yīng)當(dāng)首先從審理法院的名冊中抽取產(chǎn)生。且鑒定標(biāo)的超過5000萬元的工程必須委托具有甲級造價鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。 筆者認(rèn)為，由于建設(shè)工程案件復(fù)雜、金額較大，且考慮到我國當(dāng)下司法環(huán)境下，法官、鑒定人的廉潔執(zhí)業(yè)程度都有待提高，為提升鑒定的準(zhǔn)確與公信力，應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)從上一級人民法院的名冊中選取。 （3）鑒定機(jī)構(gòu)選取程序方面，根據(jù)《人民法院司法鑒定人名冊制度管理實施辦法》第2條、第4條、第15條、第16條之規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的選取遵循以下規(guī)則：首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商選定；不能協(xié)商一致的，在受理法院已經(jīng)建立鑒定人名冊或上級法院鑒定人名冊中抽簽、搖號等隨機(jī)方式產(chǎn)生；未能協(xié)商一致且未有滿足條件的鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量時，法院可以遵循非隨機(jī)的方式，但應(yīng)當(dāng)遵守從優(yōu)原則[vii]。 2、確定鑒定方案 根據(jù)《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》的規(guī)定，司法鑒定人應(yīng)根據(jù)受鑒項目的特點和初步調(diào)查結(jié)果、鑒定目的和要求制訂鑒定方案。鑒定方案內(nèi)容應(yīng)包括鑒定的依據(jù)、采用的標(biāo)準(zhǔn)、案情調(diào)查的工作內(nèi)容、鑒定技術(shù)路線、工作進(jìn)度計劃及需由當(dāng)事人完成的配合準(zhǔn)備工作等。鑒定方案必須經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)管理者批準(zhǔn)后方能實施。 3、案情調(diào)查 案情調(diào)查是指根據(jù)鑒定需要，司法鑒定人有權(quán)查詢與鑒定有關(guān)的資料，詢問當(dāng)事人、證人，復(fù)查現(xiàn)場，補(bǔ)充或者復(fù)制鑒定所需的資料。 一般而言，案情調(diào)查可采用以下形式進(jìn)行： 聽證會：即請各方當(dāng)事人分別陳述案情及爭議的焦點，目的是充分聽取各方的意見。 專項詢問：向受鑒項目的有關(guān)單位和有關(guān)人員進(jìn)行訪問、查詢、調(diào)查，了解真實情況、查清客觀事實。 現(xiàn)場勘驗：在委托人組織下或經(jīng)委托人同意，司法鑒定人會同各方當(dāng)事人共同到達(dá)現(xiàn)場對受鑒項目的具體部位進(jìn)行現(xiàn)場實勘、實測、實量、實查，并進(jìn)行必要的檢驗和查詢、查檔、訪問，掌握第一手資料，為專門性問題鑒別和判斷提供客觀依據(jù)。 4、出具鑒定意見初稿 事實上，《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》并沒有將該程序單列為獨立程序，筆者為方便闡述，更加體現(xiàn)司法鑒定的程序邏輯，將該項單列為程序進(jìn)行表述。出具鑒定初稿即是指鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人根據(jù)當(dāng)事人提供的資料進(jìn)行甄別、計算，并進(jìn)行深入的案情調(diào)查，最終根據(jù)委托鑒定內(nèi)容出具鑒定的初步結(jié)果，該初步結(jié)果主要是指要能對當(dāng)事人各項委托內(nèi)容進(jìn)行判斷，并就判斷結(jié)果進(jìn)行詳細(xì)說明其依據(jù)。 5、法庭質(zhì)證（司法鑒定人的出庭） 這里的法庭質(zhì)證又稱之為司法鑒定人的出庭，是指裁判機(jī)構(gòu)組織當(dāng)事人針對鑒定初稿進(jìn)行質(zhì)證，司法實務(wù)中的通行做法是召開聽證會，這也是司法鑒定中最核心、最重要的程序。司法實務(wù)中，司法鑒定人的出庭程序一般采用聽證的方式進(jìn)行，由承擔(dān)鑒定事項的司法鑒定人有針對性地回答司法鑒定的相關(guān)問題。必要時，司法鑒定人應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。 根據(jù)2012年新修訂的《民事訴訟法》六十三條規(guī)定的內(nèi)容，鑒定機(jī)構(gòu)出具的判斷結(jié)果不再稱為“鑒定結(jié)論”，而為“鑒定意見”，這表明鑒定人的鑒定意見必須經(jīng)過法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，通過鑒定人出庭接受原告、被告、有專門知識的人的質(zhì)證，通過法官的甄別、判斷，形成自由心證并對“鑒定意見”的效力進(jìn)行判斷。這就改變了舊《民事訴訟法》對“鑒定結(jié)論”的預(yù)設(shè)效力，體現(xiàn)了思維方式的轉(zhuǎn)變，更加強(qiáng)調(diào)了法律本身對于專業(yè)問題的監(jiān)督，同時對鑒定人及其鑒定意見也提出了更高的要求，也將提高司法鑒定的質(zhì)量。 司法實務(wù)中，由于當(dāng)下我國鑒定單位的執(zhí)業(yè)水平及廉潔程度都沒有達(dá)到較高標(biāo)準(zhǔn)，常會遇到鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人無法對其鑒定事項作出令當(dāng)事人信服的說明，在這種情況下，能否由當(dāng)事人申請重新鑒定或者在過程中即申請終止鑒定？筆者認(rèn)為，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》27條之規(guī)定，司法鑒定的目的便是發(fā)現(xiàn)案件真實，如果確實無法有效發(fā)現(xiàn)案件真實，自然可依申請重新鑒定，也可由裁判機(jī)構(gòu)依職權(quán)啟動重新鑒定。 6、編制建設(shè)工程司法鑒定文書 在經(jīng)過法庭質(zhì)證后后，鑒定機(jī)構(gòu)即應(yīng)根據(jù)合議庭或仲裁庭的要求整理鑒定初稿，并最終編制建設(shè)工程司法鑒定文書，司法鑒定文書是鑒定過程和鑒定結(jié)果的書面表達(dá)形式（包括文字、數(shù)據(jù)、圖表和照片等）。建設(shè)工程司法鑒定文書一般出具司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗（測繪）報告書。 （二）補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、終止鑒定 補(bǔ)充鑒定是指委托人增加新的鑒定要求、發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項有遺漏、就同一委托鑒定事項又提供或者補(bǔ)充新的鑒定資料時進(jìn)行的補(bǔ)充行為，是針對鑒定內(nèi)容本身的變化。 重新鑒定是指鑒定人、鑒定結(jié)果不符合法律規(guī)定的條件最終導(dǎo)致鑒定無效而再次啟動鑒定的行為。司法實務(wù)中，原司法鑒定機(jī)構(gòu)或司法鑒定人不具有鑒定執(zhí)業(yè)資格、超出登記的業(yè)務(wù)范圍、沒有按規(guī)定應(yīng)回避沒有回避、委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由時可以啟動重新鑒定。 終止鑒定是指鑒定人、鑒定內(nèi)容違法了鑒定規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致了鑒定無效或者無法繼續(xù)鑒定的行為。根據(jù)《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》的規(guī)定，提交資料補(bǔ)充、鑒定條件不符合、不可抗力等都可以終止鑒定。 三、我國當(dāng)下建設(shè)工程司法鑒定的問題與原因分析 近些年來，隨著房地產(chǎn)開發(fā)、國家和地方基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的大規(guī)模增加，司法領(lǐng)域?qū)@些糾紛的研究也規(guī)范也日益成熟，司法鑒定程序與內(nèi)容的規(guī)范化也是近些年來司法理論與實務(wù)進(jìn)步的表現(xiàn)之一，然而不可否認(rèn)的是，雖然在制度架構(gòu)上確有建樹，但由于缺乏對鑒定具體內(nèi)容的有效規(guī)定，缺乏對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的有效把控，也缺乏對于程序的具體細(xì)化，導(dǎo)致了司法鑒定過程中部分程序流于形式、專業(yè)水平達(dá)不到要求、鑒定時限過長等一系列情況，并沒有充分發(fā)揮司法鑒定應(yīng)有的輔助發(fā)現(xiàn)案件真實的作用。即當(dāng)下建設(shè)工程司法鑒定還遠(yuǎn)沒有達(dá)到應(yīng)有的水平，還不足以稱之為完善的制度。筆者認(rèn)為，當(dāng)下建設(shè)工程司法鑒定實務(wù)存在的問題表現(xiàn)如下。 （一）法律判斷與專業(yè)判斷內(nèi)容區(qū)分不清導(dǎo)致“以鑒代審” 司法實務(wù)中，由于鑒定內(nèi)容的專業(yè)性強(qiáng)，加之法院案件眾多、法官職業(yè)態(tài)度等眾多原因，建設(shè)工程案件中，自委托鑒定機(jī)構(gòu)之始，法官往往放任鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，單純依賴鑒定并以鑒定意見作為最終判案依據(jù)，“以鑒代審”的情況普遍存在。 筆者認(rèn)為，歸根到底，“以鑒代審”制度層面的原因在于法律上對于建設(shè)工程糾紛中哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由合議庭在法律范疇內(nèi)進(jìn)行判定、哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)依賴于專業(yè)鑒定的結(jié)果這個界限的規(guī)定是模糊的，司法實務(wù)中各級人民法院也并沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識，《民事訴訟法》中簡單地規(guī)定“專業(yè)問題”并不足以指導(dǎo)司法實務(wù)，相反，這恰恰造成了司法實務(wù)中鑒定無法有效運行，權(quán)責(zé)不明、法律判定與專業(yè)鑒定互相“打架”或互相推脫的情況普遍存在。即對于某一建設(shè)工程糾紛案件，到底哪些內(nèi)容是法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行事實與法律分析并進(jìn)行裁決的、哪些內(nèi)容是需要以鑒定機(jī)構(gòu)的意見作為判斷依據(jù)的？這是困擾法官審判的核心問題，正是因為法律判斷與專業(yè)判斷的界限不清，法官在審判過程中必然本著“能鑒就鑒”“不擔(dān)負(fù)責(zé)”的態(tài)度將全部資料全部交由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，最終的結(jié)果便是審判淪為司法鑒定的傀儡程序。 “以鑒代審”的后果非常惡劣和嚴(yán)重。一是刺激訴訟參與人尋租。建筑工程標(biāo)的大，鑒定傾斜產(chǎn)生非法利益，即會產(chǎn)生各方尋租的目光，如鑒定機(jī)構(gòu)不滿足于鑒定費，訴訟當(dāng)事人盤算額外所得，法官也可能想入非非。二是異化司法審判職能。司法審判活動失去獨立性和公正性，法官可以成為鑒定機(jī)構(gòu)手上的牽線木偶，法院可以成為訴訟參與人尋租的樂園，生效判決可以成為不法利益的權(quán)利證書。三是毀掉司法公信力。鑒定結(jié)論轉(zhuǎn)化為法院判決不受民事訴訟程序的監(jiān)控，建筑工程造價糾紛不再有結(jié)果的預(yù)期性，所有的民事訴訟程序和救濟(jì)方法形同虛設(shè)，受害的訴訟當(dāng)事人無法在司法程序中得到法律救濟(jì)，只能另尋上訪、鬧事等司法以外的途徑。這并不是說，所有的建筑工程造價糾紛的審理都有這樣的后果，現(xiàn)在實際發(fā)生的可能只是極少的案件。但是，只要制度上沒有解決“以鑒代審”的問題，就意味著沒有控制這種后果的機(jī)制，就只能依賴訴訟參與人的自律來避免這種后果的泛濫，就不能說不會出現(xiàn)大規(guī)模的司法不公。[viii] 筆者認(rèn)為，明確建設(shè)工程糾紛法律判斷與專業(yè)鑒定的界限勢在必行。 （二）審判機(jī)關(guān)對鑒定的把控不力導(dǎo)致鑒定時間過長 司法實務(wù)中，建設(shè)工程糾紛案件程序上最突出特點是審理周期長，案件久拖不決，除案情非常簡單的案件外，正常案件六個月審限內(nèi)審結(jié)的十分少見。以工程造價鑒定為例，人民法院或仲裁庭申報扣除不納入審限計算的主要理由即為工程造價鑒定，可以說造價鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時審結(jié)的關(guān)鍵因素。 筆者長期在廣西從事建設(shè)工程合同糾紛的法律實務(wù)，根據(jù)南寧市中級人民法院（高院受理一審案件極少，不作統(tǒng)計）內(nèi)部對其受理的建設(shè)工程案件一審審理完結(jié)率的統(tǒng)計（以下統(tǒng)計的時間均自立案起算至一審判決或裁定止，中間任何時間均不排除），2013年，南寧市中院受理建設(shè)工程合同糾紛一審案件212起，在6個月內(nèi)一審審結(jié)的案件8起（含當(dāng)事人和解2起），在9個月內(nèi)一審審結(jié)的案件96起（不含前項，下同），占受理案件的45%，12個月內(nèi)一審審結(jié)的案件108起，占受理案件的51%，超過一年尚未結(jié)案的一審案件16起。2014年南寧仲裁委員會受理建設(shè)工程合同糾紛約60起，6個月內(nèi)審結(jié)的案件2起，9個月以內(nèi)審結(jié)的33起，12個月內(nèi)審計的案件25期，超過一年尚未結(jié)案的個數(shù)0起。從以上數(shù)據(jù)我們可以看出，建設(shè)工程合同糾紛對于當(dāng)事人而言，自啟動訴訟到一審判決一般要經(jīng)歷9-12個月時間，這對于當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)利而言時間成本太大，也與建設(shè)工程領(lǐng)域快速實現(xiàn)現(xiàn)金流回籠，爭取項目早日完工使用進(jìn)而爭取資金的行業(yè)模式背道相馳。 在筆者主持的眾多建設(shè)工程案件中，對當(dāng)事人而言，從法院送出《委托鑒定函》起，剩下的就是對鑒定意見漫長的等待。對法院或仲裁庭而言，當(dāng)事人何時選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知，司法機(jī)關(guān)對鑒定過程的把控幾乎是無力的，這就導(dǎo)致了鑒定過程不能得到監(jiān)督，《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》規(guī)定的鑒定時限也形同虛設(shè)，鑒定過程游離于法律之外，成為法律的真空。 筆者認(rèn)為，審判機(jī)關(guān)對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人把控力不嚴(yán)的主要原因為：一是法律并沒有以強(qiáng)行法的方式規(guī)定鑒定時限，即使《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》中規(guī)定了時限，但是法院也沒有認(rèn)真執(zhí)行；二是無法嚴(yán)格執(zhí)行鑒定時限的原因在于鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人即使拖延辦理，審判機(jī)關(guān)對其沒有處罰權(quán)與規(guī)制措施，只能任憑其拖延；三是國內(nèi)符合資質(zhì)條件、水準(zhǔn)高、服務(wù)水平好的鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量有限，入選各級人民法院尤其是中級人民法院的鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)水平、服務(wù)理念、敬業(yè)程度層次不齊，審判機(jī)關(guān)沒有過多選擇的空間。筆者認(rèn)為，切實完善法律規(guī)定，加強(qiáng)對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人行政責(zé)任、民事責(zé)任的懲處力度，同時發(fā)展壯大優(yōu)質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人十分必要。 （三）法律真空導(dǎo)致鑒定意見的質(zhì)證程序流于形式 司法實務(wù)中，鑒定人員往往出庭率不高，鑒定意見的質(zhì)證程序基本流于形式，多數(shù)鑒定人員對于與案件核心事實的鑒定意見也無法很清晰的解釋說明，這不僅不利于真正發(fā)現(xiàn)案件真實，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也不利于訴訟機(jī)制的改進(jìn)。 筆者認(rèn)為，造成鑒定意見質(zhì)證程序流于形式的最根本原因在于法律上并沒有詳細(xì)規(guī)定質(zhì)證的具體內(nèi)容與質(zhì)證的深度，導(dǎo)致質(zhì)證這一程序設(shè)計只有程序之名，無程序之實，法官在審理案件過程中往往是為了完成質(zhì)證程序而質(zhì)證，并非為了查明案件事實而質(zhì)證，這種法律真空下的結(jié)果便是法官在組織鑒定意見質(zhì)證中不關(guān)心質(zhì)證內(nèi)容而是“走過場”，當(dāng)事人也是為爭取盡早實現(xiàn)權(quán)利，爭取減少時間成本而不得不接受鑒定意見的合法合理性。 以工程造價鑒定為例，若某一案件中工程施工總承包人訴發(fā)包人支付合同內(nèi)工程款、合同外增加工程款、設(shè)計變更導(dǎo)致返工的材料款、人工費及誤工損失、發(fā)包人未能辦理施工許可證導(dǎo)致工程多次被主管部門下令停工導(dǎo)致的工期索賠等。在這個案例中，若全部事項均鑒定完畢，哪些內(nèi)容的鑒定意見必須要經(jīng)過質(zhì)證？合同內(nèi)工程量計算的依據(jù)與計算過程是否需要演示？每一項增加、變更的工程量是如何計算的是否需要演示？涉及變更導(dǎo)致返工的材料、人工計算方式是否需要說明？索賠中工期計算依據(jù)是否需要現(xiàn)場驗算？每天索賠額的確定是否需要現(xiàn)場計算？這些內(nèi)容法律均未作明確要求。筆者認(rèn)為，明確鑒定意見質(zhì)證程序具體質(zhì)證的內(nèi)容及這些內(nèi)容的質(zhì)證深度，這是改變鑒定意見質(zhì)證程序流于形式最核心的要求。 （四）相關(guān)人員的專業(yè)水平與廉潔程度堪憂 司法實務(wù)中，雖然各級人民法院都采用隨機(jī)抽定的方式選定鑒定機(jī)構(gòu)，在保障程序正義的同時卻存在其他問題。一是鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的業(yè)務(wù)能力不均衡，通過隨機(jī)抽定的方式可能產(chǎn)生鑒定難度與鑒定機(jī)構(gòu)的能力不相匹配，某些難度很大的鑒定業(yè)務(wù)最終由業(yè)務(wù)能力較差的鑒定機(jī)構(gòu)承接，影響鑒定意見的質(zhì)量和效率，一定程度上影響了建設(shè)工程案件的審理進(jìn)程；二是當(dāng)下司法環(huán)境中，法官、鑒定人的執(zhí)業(yè)廉潔程度并不高，容易導(dǎo)致鑒定結(jié)果失衡。 在司法實務(wù)中，因為法官、鑒定人暗箱操作或涉及非法往來影響案件公平正義的案例屢見不鮮，尤其是設(shè)計數(shù)額巨大的建設(shè)工程領(lǐng)域，這其中，我們除了反思司法體制外，還要就事論事，對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的監(jiān)督不嚴(yán)為司法腐敗提供了溫床，如何有效規(guī)范法官、鑒定人在司法鑒定中的行為成為完善司法鑒定制度中十分重要的一環(huán)。 以XXXX工程造價鑒定訴訟為例。2013年，中建XXXX公司與XXXX工程款糾紛一案重新將法官與鑒定人的廉潔執(zhí)業(yè)問題提上了完善司法制度、實現(xiàn)司法正義必須思考的層面[ix]。在該案中，法院違反該省高院《關(guān)于司法委托管理工作暫行規(guī)定》的內(nèi)容，在未征求當(dāng)事人中建XXXX公司的情況下，亦未經(jīng)過搖號的隨機(jī)選定方式即選定了造價鑒定機(jī)構(gòu)，并且該造價鑒定機(jī)構(gòu)最終做出了明顯不利于案件當(dāng)事人一方的鑒定意見，最終，法院以“強(qiáng)壓”式的審判下達(dá)了判決。后中建XXXX公司以“鑒定違反法定程序和鑒定結(jié)論與案件事實顯然不符” 向省高院提起訴訟并申請重新鑒定，高院駁回后中建XXXX公司上訴至最高人民法院，最高人民法院最終駁回中建XXXX公司的請求。 在這一案件中，任何行業(yè)內(nèi)的人士都幾乎會發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)果的明顯不合理，法律人則會去尋找程序的違法，去反思司法在實現(xiàn)正義過程出現(xiàn)偏差的原因。事實上，建立有效制度對法官、鑒定人在鑒定程序中的行為進(jìn)行監(jiān)督對于提升當(dāng)下司法公信力，減少司法尋租是十分必要的。 筆者認(rèn)為，當(dāng)下建設(shè)工程司法鑒定司法實務(wù)中存在的以上問題除司法體制中法官沒有獨立審判權(quán)、司法腐敗嚴(yán)重等問題外，更多還是缺乏法律規(guī)定導(dǎo)致的法律真空以及法律真空延伸出來的眾多弊端，因此，筆者認(rèn)為，制度的進(jìn)一步完善是決定我國當(dāng)下司法鑒定制度能否真正進(jìn)步的關(guān)鍵。針對建設(shè)工程司法鑒定的具體內(nèi)容建立對應(yīng)的、行之有效的細(xì)化規(guī)定，并建立完善的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人管理制度是提高建設(shè)工程司法鑒定操作性、提高其公信力、有效輔助裁判者發(fā)現(xiàn)案件、有效維護(hù)當(dāng)事人利益最迫在眉睫的舉措。 四、建設(shè)工程糾紛司法鑒定制度的完善 （一）明確法律判斷與專業(yè)鑒定的內(nèi)容界限 應(yīng)該通過完善相關(guān)法律規(guī)定，明確在建設(shè)工程糾紛案件中，哪些屬于法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行判斷，哪些是需要委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的，即“法律判斷”與“專業(yè)判斷”界限。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程糾紛中，應(yīng)當(dāng)本著“不需要鑒定則不鑒定、可鑒定可不鑒定也不鑒定”的原則，更多將案件的事實判斷的權(quán)力與責(zé)任歸還于法官。最大限度避免“以鑒代審”。筆者結(jié)合自身從事的建設(shè)工程案件，提出不同類型的不同區(qū)分內(nèi)容。 1、工程造價鑒定。當(dāng)事人明確約定固定總價包干的，且無合理理由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實發(fā)生工程量進(jìn)行鑒定的，不需要鑒定，法官直接判定即可；非固定總價包干合同，當(dāng)事人對工程量沒有異議，只存在單價爭議的，由法官判定單價，現(xiàn)場演算即可；當(dāng)事人對部分工程量或造價沒有異議的，僅能就異議部分鑒定即可；依照一般人的理性判斷，當(dāng)事人一方?jīng)]有提出合理證據(jù)或提出證據(jù)顯然為拖延案件審理的，不應(yīng)當(dāng)鑒定。 2、工期鑒定。法官應(yīng)當(dāng)首先要求當(dāng)事人展示爭議工期的橫道圖，完全能夠根據(jù)合同約定、工期橫道圖判斷的，不進(jìn)行鑒定；若影響工期有眾多事實，僅就其中幾項有異議的，僅就異議項進(jìn)行鑒定。 3、質(zhì)量鑒定、安全鑒定。質(zhì)量與安全的鑒定應(yīng)當(dāng)在不影響案件整體進(jìn)展的情況下進(jìn)行，與案件造價鑒定、工期鑒定等其他鑒定應(yīng)當(dāng)同時進(jìn)行。 4、司法文書鑒定。司法文書方面，能依照肉眼判斷的不需要鑒定；能夠依賴簡單工具現(xiàn)場判斷的不鑒定；能夠有其他關(guān)聯(lián)證據(jù)佐證的不鑒定。 當(dāng)然，對于“專業(yè)問題”與“法律問題”的界限問題，作為成文法的法律也不可能窮盡列舉，更多還是要依賴于審判者的自由心證，只有審判者真正將自身至于案件中心、認(rèn)真去聽取當(dāng)事人的意見才能真正克服當(dāng)下法官在建設(shè)工程案件中的被動局面，我們希望法官能夠主動發(fā)現(xiàn)真實，而非遇到問題動輒啟動鑒定。 （二）嚴(yán)格司法鑒定時間要求，提高司法效率 在法律規(guī)定司法鑒定時限的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)通過行政責(zé)任、民事責(zé)任的方式對鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行約束。一是規(guī)定超期不能完成鑒定的行政責(zé)任，如3次不能按時完成則取消鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人在法院系統(tǒng)的鑒定資格，并對責(zé)任人進(jìn)行延期考核、直至吊銷職業(yè)資格等行政制約措施。二是建立優(yōu)秀司法鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人名冊，對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人實施優(yōu)劣分級制度，在搖號選擇鑒定機(jī)構(gòu)時優(yōu)先從優(yōu)秀的名單中抽取。三是在建立優(yōu)劣鑒定機(jī)構(gòu)分級制度的基礎(chǔ)上實施不同的鑒定費用管理標(biāo)準(zhǔn)。四是賦予審判機(jī)構(gòu)對鑒定機(jī)構(gòu)、不配合司法活動的鑒定人的金錢處罰、必要時輔之以人身罰的權(quán)力。 （三）明確鑒定人出庭程序中質(zhì)證的內(nèi)容 為避免鑒定人出庭程序流于形式，應(yīng)當(dāng)明確鑒定人出庭程序中質(zhì)證的具體內(nèi)容，或者說是鑒定人必須向?qū)徟袡C(jī)構(gòu)、當(dāng)事人說明的事項及說明的標(biāo)準(zhǔn)。造價鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人應(yīng)當(dāng)說明單價計算的依據(jù)、約定工程量計算的依據(jù)、變更及增加工程量計算的依據(jù)、索賠數(shù)額的構(gòu)成及每項計算依據(jù)并對當(dāng)事人的提問給予合理回答。工期鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人應(yīng)當(dāng)對每一項影響工期的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)說明并闡述采納或否定的理由，并對當(dāng)事人的提問作出合理回答。質(zhì)量鑒定、安全鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人應(yīng)當(dāng)對抽樣樣本、分析過程、分析依據(jù)及結(jié)果作出說明并對當(dāng)事人提出的合理質(zhì)疑（主要是抽樣不合理）作出說明。司法文書鑒定中應(yīng)當(dāng)對鑒定的關(guān)鍵部位、鑒定技術(shù)、鑒定手段進(jìn)行說明。 （四）完善相關(guān)人員的監(jiān)督機(jī)制 1、嚴(yán)格鑒定人資格準(zhǔn)入制度 縱觀其他大陸法系國家，均建立了專門的鑒定人資格制度。法國和意大利等國都建立了鑒定人名冊制，由專門機(jī)構(gòu)通過特定的考評和錄取程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊，注明各自的教育程度、學(xué)術(shù)成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選任鑒定人?？紤]到我國當(dāng)下鑒定人專業(yè)水平良莠不齊，不足以完全勝任工程鑒定的要求，因此，我國要以更加嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入考試制度與考核制度從優(yōu)選擇鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人。 2、明辨鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的責(zé)任 筆者認(rèn)為，司法鑒定制度的完善，一方面要保證鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的獨立意見權(quán)、知情權(quán)權(quán)、人身受保護(hù)及獲得報酬的權(quán)利。如《德國刑事訴訟法典》80條規(guī)定“為了準(zhǔn)備鑒定，依鑒定人要求可以許可他通過詢問證人、被指控人進(jìn)一步了解事實；為了同一目的，可以許可鑒定人查閱案卷、詢問證人、被指控人時在場以及直接向他們發(fā)問”[x]。另一方面要頒行專門制度，強(qiáng)化對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人義務(wù)與責(zé)任管控。要以行政責(zé)任的方式嚴(yán)格規(guī)定鑒定人無法在法定時限內(nèi)完成鑒定的責(zé)任形式，并對拒絕出庭作證、未達(dá)到質(zhì)證要求、鑒定結(jié)果專業(yè)水平低等的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的執(zhí)業(yè)資格進(jìn)行限制。用民事責(zé)任的形式對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人怠于履行義務(wù)、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任導(dǎo)致案件無法順利審理時對當(dāng)事人的賠償責(zé)任進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，用刑事責(zé)任的形式對影響鑒定公正的行為進(jìn)行規(guī)制，全方位保證鑒定能夠準(zhǔn)時、準(zhǔn)確，提高鑒定的公信力。 如《法國刑事訴訟法》第161條規(guī)定：“未在規(guī)定的期限內(nèi)提出鑒定報告的鑒定人，可以立即予以替換?！?a name="_ednref11" title="">[xi]此外，他還可能被取消繼續(xù)作鑒定人的資格?！兑獯罄淌略V訟法》第231條規(guī)定：“如果鑒定人在工作中出現(xiàn)錯誤可以進(jìn)行更換，對于被更換的鑒定人，在傳喚其出庭為自己辯解后，法官可以判處他向罰款基金會繳納30萬至300萬里拉的罰款”。[xii] 3、引入專家證人對鑒定過程及意見進(jìn)行監(jiān)督 除強(qiáng)化法律對對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的規(guī)制外，還可以引入專家證人，由專家證人對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的鑒定行為進(jìn)行過程監(jiān)督，對其鑒定意見中明顯違背專業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容提出異議，利用這種“雙軌制”規(guī)范鑒定行為，提高鑒定的公信力。當(dāng)然，這一制度的引入需要把握監(jiān)督的深入，否則會加長鑒定時間，將鑒定工作復(fù)雜化，反而違背了制度設(shè)計的初衷。 事實上，較之其他專業(yè)領(lǐng)域法律實務(wù)，建設(shè)工程合同糾紛由于其資料復(fù)雜、案件標(biāo)的巨大、當(dāng)事人法律關(guān)系復(fù)雜等原因，一直是司法實務(wù)中比較難以審理的案件類型。在“以鑒代審”的大背景下，如何不斷減少司法鑒定的制度漏洞、提高鑒定效率、提升鑒定公信力是建設(shè)工程合同案件能否擺脫“老大難”案件的關(guān)鍵，希望司法實務(wù)界能夠盡早出臺相關(guān)規(guī)范性文件，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對鑒定的把控，不再讓建設(shè)工程合同糾紛成為當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)頭痛的難題。 參考文獻(xiàn)
附注 [i]何家弘主編，司法鑒定制度導(dǎo)論［M］，北京：法律出版社，2000，P2 [ii]何家弘主編，司法鑒定制度導(dǎo)論［M］，北京：法律出版社，2000.P89 [iii]李國光主編，《最高人民法院關(guān)于<民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的理解與適用》，法律出版社，2002 [iv]羅結(jié)珍譯，法國刑法典刑事訴訟法典，國際文化出版公司，1997，P62 [v]黃風(fēng)譯，意大利刑事訴訟法典，中國政法大學(xué)出版社，1995，P120 [vi]黃強(qiáng)光著，《建設(shè)工程合同糾紛司法前沿問題析解》，法律出版社，2010，P305 [vii]黃強(qiáng)光著，《建設(shè)工程合同糾紛司法前沿問題析解》，法律出版社，2010，P309 [viii]參見孟勤國，《司法鑒定規(guī)則應(yīng)重在規(guī)范法官行為—最高法院(2011)民一終字第 41 號判決書研讀》，載《法學(xué)評論》2013年第1期，總第177期 [ix]參見孟勤國，《司法鑒定規(guī)則應(yīng)重在規(guī)范法官行為—最高法院(2011)民一終字第 41 號判決書研讀》，載《法學(xué)評論》2013年第1期，總第177期 [x]李昌珂譯。德國刑事訴訟法典。中國政法大學(xué)出版社，1995，P53 [xi]羅結(jié)珍譯，法國刑法典刑事訴訟法典，國際文化出版公司，1997，P88 [xii]黃風(fēng)譯，意大利刑事訴訟法典，中國政法大學(xué)出版社，1995，P102 |
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