差額補足或流動性支持措施的法律實務(wù)分析

作者｜許彥生（廣州某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)法律負責(zé)人，微信號：xiaosheng8201）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

在各類投資項目或借貸項目中，為確保投資收益或債權(quán)的實現(xiàn)，通常需要加入擔(dān)?；蛟鲂糯胧?，主要包括融資方、債務(wù)方或第三人提供抵押、質(zhì)押、保證等《擔(dān)保法》上規(guī)定的擔(dān)保措施。但在上述傳統(tǒng)擔(dān)保措施以外，在起草、審核及修訂有關(guān)項目文件的過程中，我們還可能接觸到其他形式的增信措施文件（文件形式包括協(xié)議、單方承諾函等）。本文將著重討論較常接觸和使用的差額補足及流動性支持兩類措施。

一、差額補足或流動性支持的表現(xiàn)形式

（一）以幾份上市公司公告為例：

1.萊茵置業(yè)關(guān)于為全資子公司南京萊茵達置業(yè)有限公司提供差額補足義務(wù)及擔(dān)保的公告（編號：2010-049）：

…如果南京萊茵達沒有足額支付行權(quán)保證金及行權(quán)價款則公司對應(yīng)付未付的差額部分為南京萊茵達提供差額補足義務(wù)…

2.世聯(lián)行關(guān)于對深圳世聯(lián)小額貸款有限公司提供擔(dān)保的公告（編號：2014—073）：

公司同意就……等協(xié)議約定下的，贛州遠發(fā)應(yīng)收取的中間分配收益以及投資本金提供及承擔(dān)差額補足義務(wù)。

3.建業(yè)地產(chǎn)須予披露交易訂立流動性支持協(xié)議：

…當(dāng)差額支付機構(gòu)無法履行或全面履行差額支付及營運流動性支持承諾函項下的責(zé)任時，建業(yè)中國須履行流動性支持協(xié)議項下的義務(wù)并向流動性支持監(jiān)管賬戶支付相關(guān)的差額。

（二）訴訟案例

1.北京市二中院（2014）二中民（商）初字第11032號判決：

“涉案《合作框架協(xié)議》及《資金信托合同》均約定，金谷信托公司有權(quán)自行決定本期信托計劃期限順延；順延期間由擔(dān)保公司履行承諾先行償付貸款本息，若優(yōu)先級信托本益及應(yīng)付未付的信托費用（含信托報酬）仍未得到足額支付，由次級投資人（即浙江優(yōu)選公司）承擔(dān)差額補足義務(wù)?！?/span>

2.上海浦東人民法院（2015）浦民一（民）初字第30542號判決：

“被告向原告出具不可撤銷保證函，承諾在保證本金安全，且其收益若未達到合同中相應(yīng)的稅后預(yù)期收益情況下，不論發(fā)生任何形式，被告均承擔(dān)差額補足責(zé)任?！F(xiàn)被告保證付款的期限已到期，應(yīng)當(dāng)履行付款責(zé)任?！?/span>

二、差額補足或流動性支持措施的性質(zhì)及探討

（一）構(gòu)成保證條款

根據(jù)最高院的判決，如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證（最高人民法院(2005)民二終字第200號民事判決書）。而根據(jù)《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”

從浦東法院30542號判決、北京二中院第11032號判決及萊茵置業(yè)、世聯(lián)行公告可見，有關(guān)案例中差額補足義務(wù)人提供了明顯的保證承諾，即明確約定當(dāng)債權(quán)人未獲得債務(wù)人約定還款的情況下，義務(wù)人保證承擔(dān)對未清償債務(wù)的差額予以償付。

（二）構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)

根據(jù)《合同法》第84條：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”根據(jù)本條規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移可以是全部轉(zhuǎn)移，也可以是部分轉(zhuǎn)移。在債務(wù)全部轉(zhuǎn)移的情況下，原債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代債務(wù)人承擔(dān)合同義務(wù)，學(xué)界將此稱之為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意將其債務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，債務(wù)人不再承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。在債務(wù)部分轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人并沒有脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是加入了第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，故學(xué)界將此種方式稱之為并存的債務(wù)承擔(dān)，即指第三人自愿加入與債務(wù)人共同對債權(quán)人履行義務(wù)，債務(wù)人的責(zé)任并未免除。

如債權(quán)人與差額補足或流動性支持義務(wù)人通過協(xié)議明確了相關(guān)事項，則無太大問題；但如果義務(wù)人單方做出承諾且債權(quán)人無明確意思表示認(rèn)可的，則可能存在效力不確定問題。即債務(wù)承擔(dān)的承諾如果是在債務(wù)人違約前做出，那么債務(wù)人是否違約及未能償付的金額是不確定的，也就是債務(wù)是否轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓多少并未確定，這種情況下債務(wù)轉(zhuǎn)讓如無事先約定，則在出現(xiàn)債務(wù)違約情況后，義務(wù)人反悔并以債權(quán)人并無同意的意思表示為由認(rèn)為轉(zhuǎn)讓無效，導(dǎo)致債務(wù)承擔(dān)效力不確定。

此外，目前在國內(nèi)基于并存的債務(wù)承擔(dān)理論來出具的差額補足或流動性支持措施文件，其目的很多是在于規(guī)避相應(yīng)的信息披露。因為部分實務(wù)界人士認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第13號——或有事項》第十四條“企業(yè)應(yīng)當(dāng)在附注中披露與或有事項有關(guān)的下列信息：（二）或有負債（不包括極小可能導(dǎo)致經(jīng)濟利益流出企業(yè)的或有負債）。1.或有負債的種類及其形成原因，包括已貼現(xiàn)商業(yè)承兌匯票、未決訴訟、未決仲裁、對外提供擔(dān)保等形成的或有負債。”這里需要在財務(wù)報表中披露的事項并不包括承諾共同承擔(dān)債務(wù)，所以可以通過差額補足或流動性支持措施來實現(xiàn)“優(yōu)化”義務(wù)人的公司財務(wù)報表（尤其是上市公司根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號》應(yīng)當(dāng)在半年度報告中披露財務(wù)報表附注），同時也可以規(guī)避《公司法》第16條規(guī)定的公司對外擔(dān)保依章程必須由董事會或者股東（大）會決議等程序要求。

但從建業(yè)地產(chǎn)的公告中可見，其流動性支持的措施在于交易中的差額支付機構(gòu)未能履行其補足義務(wù)時，由建業(yè)中國向流動性支持監(jiān)管賬戶注入資金用于償付債務(wù)。可見建業(yè)中國與差額支付機構(gòu)實際上均需承擔(dān)差額補足義務(wù)，且債務(wù)人建業(yè)物業(yè)需要在建業(yè)中國履行上述流動性支持措施后在兩年內(nèi)償付建業(yè)中國所支付款項。從結(jié)構(gòu)上分析，此流動性支持措施是對同一債務(wù)額外增加的償付義務(wù)承諾，屬于并存的債務(wù)承擔(dān)。但作為其可能承擔(dān)的償付責(zé)任而言，與提供保證擔(dān)保實際上并無很大的區(qū)別，是否在財務(wù)報表上不需要體現(xiàn)，按照會計準(zhǔn)則的實質(zhì)大于形式原則，存在很大的疑問。

（三）構(gòu)成第三人代為清償

我國《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”

從合同法意義上的第三人代為清償來看，如果差額補足或流動性支持義務(wù)人承擔(dān)的是此類義務(wù)的話，那么對于債權(quán)人而言意義不大，因為作為增信（擔(dān)保）措施而言，目的在于引入第三方來承擔(dān)責(zé)任，如果第三方不履約還需要債權(quán)人再向債務(wù)人主張，則明顯不利于債權(quán)人，與增信的目的相矛盾。當(dāng)然，在第三方非常重視信譽且償付能力很強，交易地位比較強勢的項目中，債權(quán)人也可能接受。

（四）與保證協(xié)議、保函等的區(qū)別

綜上，單從文件名稱上并不能簡單區(qū)分保函、擔(dān)保與差額補足或流動性支持函。簡單分析主要有以下的不同：

1.償債主體的抗辯權(quán)不同：保證擔(dān)保依法分為一般保證及連帶保證，保證人根據(jù)約定或承諾履行代償義務(wù)，且一般保證人擁有先訴抗辯權(quán)，也就是債權(quán)人需要先向債務(wù)人先行主張仍無法償付后方可獲得差額補足；而并存的債務(wù)承擔(dān)或第三人代為清償，償債義務(wù)人根據(jù)約定及承諾來履行相應(yīng)義務(wù)，如果債務(wù)轉(zhuǎn)讓或第三人代償約定或承諾存在無效，方可對抗債權(quán)人，而無先訴抗辯權(quán)。

2.償債主體的變化：保證擔(dān)保在主債權(quán)之外創(chuàng)設(shè)了從債權(quán)即擔(dān)保債權(quán)，主債權(quán)無法得到清償?shù)那闆r下，債權(quán)人可向保證人主張其從債權(quán)；而債務(wù)承擔(dān)是債務(wù)人債務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)移，債務(wù)承擔(dān)生效后，債務(wù)人全部或部分地退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系；而第三人代為清償則不存在轉(zhuǎn)移或從合同義務(wù)，如第三人不履行和履行不符約定的，債務(wù)人仍需承擔(dān)清償義務(wù)，而債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。

三、差額補足或流動性支持文件中需要注意的事項

（一）確保差額補足或流動性支持文件的有效性

具有保證性質(zhì)的差額補足或流動性支持文件，實質(zhì)與保證合同并無二致，所以需要具有保證合同的必備要件。并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)類的文件，需要確?？赡鼙晦D(zhuǎn)移承擔(dān)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性（如當(dāng)事人特別約定不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)以及只能由約定或特定的當(dāng)事人承擔(dān)的債務(wù)則不具有可轉(zhuǎn)移性），同時文件中需明確債權(quán)人同意義務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)或義務(wù)人應(yīng)承諾無論債權(quán)人是否做出認(rèn)可的意思表示，義務(wù)人均確保其債務(wù)承擔(dān)義務(wù)的履行，其不履行或履行不符合承諾的，債權(quán)人可徑行向其主張違約責(zé)任。

（二）明確性質(zhì)及具體義務(wù)

綜上可知，根據(jù)具體的措施文件的內(nèi)容和形式，差額補足或流動性支持會在性質(zhì)上存在差異。所以債權(quán)人應(yīng)該盡可能要求差額補足或流動性支持義務(wù)人明確其承擔(dān)的義務(wù)屬于哪類性質(zhì)及具體的義務(wù)內(nèi)容。如，債權(quán)人如要求義務(wù)人承擔(dān)的是連帶保證的話，那么在協(xié)議或義務(wù)人的承諾中就應(yīng)當(dāng)明確為“連帶的差額補足（流動性支持）保證”；而如果是并存的債務(wù)承擔(dān)，則應(yīng)明確約定“將債務(wù)人未償還部分債務(wù)轉(zhuǎn)讓予差額補足（流動性支持）義務(wù)人，義務(wù)人與債務(wù)人一并承擔(dān)還款義務(wù)”；如為第三人代償?shù)模瑒t應(yīng)約定“差額補足（流動性支持）義務(wù)人負責(zé)履行債務(wù)人未履行義務(wù)，但義務(wù)人不履行義務(wù)或者履行不符合約定時，由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任?！鄙鲜鼋ㄗh只是通常情況下需要注意的事項，具體交易中還需要根據(jù)情況分析設(shè)計。

（三）關(guān)注信息披露及內(nèi)部審議流程

上文提及部分義務(wù)人是基于認(rèn)為提供的債務(wù)承擔(dān)性質(zhì)的差額補足或流動性支持可以規(guī)避公司內(nèi)部相關(guān)股東會、董事會決議流程或“優(yōu)化”財務(wù)報表。但是僅從文字上將擔(dān)保保證換成差額補足或流動性支持并不一定導(dǎo)出上述結(jié)論，作為義務(wù)人的律師或法務(wù)部門而言，需要根據(jù)具體情況提示公司進行必要的信息披露，并獲得必要的審批，避免出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險或股東糾紛風(fēng)險。