中標(biāo)人未提交履約保證金其中標(biāo)資格一定會被取消嗎

君躍律師事務(wù)所

作者：李金升

核心提示：招標(biāo)代理機構(gòu)ZC建設(shè)工程咨詢有限公司受招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司的委托，對“JY房地產(chǎn)建設(shè)項目”進行國內(nèi)公開招標(biāo)，并同步在相應(yīng)媒介上發(fā)布了《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)公告》（以下簡稱“《招標(biāo)公告》”），選定施工承包人。

一、案例介紹

2014年5月27日，招標(biāo)代理機構(gòu)ZC建設(shè)工程咨詢有限公司受招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司的委托，對“JY房地產(chǎn)建設(shè)項目”進行國內(nèi)公開招標(biāo)，并同步在相應(yīng)媒介上發(fā)布了《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)公告》(以下簡稱“《招標(biāo)公告》”)，選定施工承包人。

《招標(biāo)公告》公布的招標(biāo)內(nèi)容為：建設(shè)資金來自企業(yè)自籌，已落實，項目出資比例為100%。招標(biāo)范圍為施工圖紙全部范圍(土建及水電安裝);投資金額約4000萬元;建設(shè)規(guī)?？偨ㄖ娣e32000平方米，新建2棟28F商住樓，1棟6F商住樓，配套地下停車場工程;計劃工期：500日歷天;標(biāo)段劃分：本項目劃分為一個標(biāo)段。

《招標(biāo)公告》公布的對投標(biāo)人的資格要求為：具有獨立企業(yè)法人資格，具有法人營業(yè)執(zhí)照;具備建設(shè)行政主管部門核發(fā)的房屋建筑工程施工總承包貳級及以上資質(zhì)，取得有效的安全生產(chǎn)許可證，近三年已完成至少1個單項工程投資規(guī)模不小于1000萬元或建筑面積在8000平方米及以上規(guī)模的類似房屋建筑工程業(yè)績(投標(biāo)截止之日前，以中標(biāo)通知書或施工合同或工程竣工驗收證書為準)，并在人員、設(shè)備、資金等方面具有相應(yīng)的施工能力，其中，擬派的項目經(jīng)理須具備建設(shè)行政主管部門核發(fā)的房屋建筑專業(yè)壹級及以上注冊建造師資格，具備有效的安全生產(chǎn)考核合格證書，且未擔(dān)任其他在建工程的項目經(jīng)理;無違法、違規(guī)的不良記錄;本次招標(biāo)不接受聯(lián)合體投標(biāo)。

《招標(biāo)公告》公布的招標(biāo)文件獲取方式為：凡有意參加投標(biāo)者，請登錄DY市公共資源交易中心網(wǎng)下載招標(biāo)文件(含圖紙)。

《招標(biāo)公告》公布的投標(biāo)文件遞交規(guī)定為：1、遞交投標(biāo)文件的截止時間(遞交投標(biāo)文件含紙質(zhì)投標(biāo)文件遞交和電子投標(biāo)文件上傳)為2014年6月17日14時30分，紙質(zhì)投標(biāo)文件現(xiàn)場遞交地點為DY市公共資源交易中心三樓331室。電子版投標(biāo)文件(加密版)必須登錄DY市公共資源網(wǎng)上交易系統(tǒng)上傳至指定位置。2、逾期送達的或者未送達指定地點的,或者未按招標(biāo)文件要求密封的紙質(zhì)投標(biāo)文件，招標(biāo)人予以拒收。投標(biāo)截止時間前未完成電子版投標(biāo)文件上傳的，視為撤回投標(biāo)文件。3、簽署與遞交投標(biāo)文件以及參加開標(biāo)會的投標(biāo)人代表，由投標(biāo)人法定代表人或擬任本項目的項目經(jīng)理擔(dān)任，須攜帶身份證，擬任本項目的項目經(jīng)理另須攜帶授權(quán)委托書。法定代表人或擬任本項目的項目經(jīng)理不能參加開標(biāo)會的，可以委托本單位交易員遞交投標(biāo)文件和參加開標(biāo)會，須攜帶身份證、交易員證以及授權(quán)委托書。4、投標(biāo)人參加開標(biāo)會時，必須攜帶企業(yè)CA證書及密碼，否則視為撤銷其投標(biāo)文件。投標(biāo)文件通過CA證書及密碼解密失敗時，投標(biāo)人可現(xiàn)場提交由投標(biāo)制作工具生成的非加密版電子投標(biāo)文件。

該項目在2014年6月17日14時30分經(jīng)開標(biāo)，后經(jīng)評標(biāo)委員會評標(biāo)并出具評標(biāo)報告后，招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司公布了評標(biāo)委員會推薦的前三名中標(biāo)候選人，其中第一中標(biāo)候選人為HT工程有限公司。在中標(biāo)候選人公示期間，未發(fā)生異議、質(zhì)疑、投訴等事宜。中標(biāo)公示期滿，招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司隨即向第一中標(biāo)候選人HT工程有限公司發(fā)出中標(biāo)通知書，HT工程有限公司在尚未與招標(biāo)人簽訂施工合同的情況下隨即進場施工。

2014年8月23日，在仍未簽訂施工合同的情形下，招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司認為HT工程有限公司存在施工安全隱患，且沒有按照EE置業(yè)有限公司的要求予以完善，EE置業(yè)有限公司遂以HT工程有限公司沒有提交履約保證金為由，發(fā)函HT工程有限公司，取消其中標(biāo)資格。HT工程有限公司不服，認為其中標(biāo)資格不應(yīng)被取消，糾紛由此而起。

那么，中標(biāo)人沒有提交履約保證金，其中標(biāo)資格一定會被取消嗎?

二、案例分析

(一)要求中標(biāo)人提交履約保證金是招標(biāo)人的一項法定權(quán)利

不管是作為法律的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、作為行政法規(guī)的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》還是作為部委規(guī)章的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，均將要求中標(biāo)人提交履約保證金明確規(guī)定為是招標(biāo)人的一項法定權(quán)利。具體規(guī)定如下：

1、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“……要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！?/span>

2、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十八條規(guī)定：“……要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交?！！?/span>

3、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定：“……招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保……?！?/span>

但是，權(quán)利不可濫用，權(quán)利也不可以“任性”，招標(biāo)人在行使此項權(quán)利時，須遵守以下的限制條件。

(二)招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保

此為工程施工類招標(biāo)人行使要求中標(biāo)人提交履約保證金權(quán)利的限制條件之一，對此，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》作出了明確的規(guī)定，具體見其第六十二條的規(guī)定：“……招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。招標(biāo)人不得擅自提高履約保證金，不得強制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項目建設(shè)資金?！?/span>

同時，2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》也將招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金與招標(biāo)人須同步提供工程款支付擔(dān)保作為其體現(xiàn)“公平、平等、對等”原則的體現(xiàn)。

而在本案中，招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司未向中標(biāo)人HT工程有限公司提供工程款支付擔(dān)保，HT工程有限公司也未向招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司提交履約保證金。

(三)招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金的，不得要求超過中標(biāo)合同金額10%的比例

此為工程施工類招標(biāo)人行使要求中標(biāo)人提交履約保證金權(quán)利的限制條件之二，對此，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》作出了明確的規(guī)定，具體見其第五十八條：“……要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%?！?/span>

在本案中，沒有發(fā)現(xiàn)要求中標(biāo)人HT工程有限公司提交超過中標(biāo)合同金額10%的履約保證金情形。

(四)招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金的，必須在招標(biāo)文件中注明

此為工程施工類招標(biāo)人行使要求中標(biāo)人提交履約保證金權(quán)利的限制條件之三，對此，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》均作出了明確的規(guī)定，具體如下：

1、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”

2、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十八條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%?！?/span>

因此，如果招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司要求中標(biāo)人提交履約保證金的，必須在招標(biāo)文件中注明。

(五)只有在中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件的要求提交履約保證金的情形下，其中標(biāo)資格才可能被取消

對此，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》均做了基本相同的規(guī)定，具體規(guī)定如下：

1、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十四條規(guī)定：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款?！?/span>

2、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十一條規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還;給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對依法必須進行施工招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)金額千分之十以下罰款。”

(六)招標(biāo)文件對提交履約保證金沒有約定或約定不明確的，不能以中標(biāo)人未提交履約保證金為由取消其中標(biāo)資格

在本案中，招標(biāo)文件對中標(biāo)人提交履約保證的規(guī)定如下：

1、在《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》第二章【投標(biāo)人須知】-投標(biāo)人須知前附表7.4.1項“履約擔(dān)?！睓谥?，對履約擔(dān)保的形式規(guī)定如下：“【√】銀行支票、匯票; 【 】銀行保函。履約擔(dān)保的金額：一般為合同金額的 / %，即 / 萬元;對低于投標(biāo)成本警戒線中標(biāo)的，按中標(biāo)價與最高投標(biāo)限價之差的雙倍計。履約擔(dān)保將在本工程竣工驗收后28天內(nèi)予以退還。”

2、在《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》第二章【投標(biāo)人須知】-投標(biāo)人須知正文部分7.4項“履約擔(dān)?！敝?，對履約擔(dān)保的形式規(guī)定如下：“7.4.1 在簽訂合同前，中標(biāo)人應(yīng)按投標(biāo)人須知前附表規(guī)定的擔(dān)保行使和招標(biāo)文件第四章‘合同條款及格式’規(guī)定的或者實現(xiàn)經(jīng)過招標(biāo)人書面認可的履約擔(dān)保格式向招標(biāo)人提交履約擔(dān)保。除投標(biāo)人須知前附表另有規(guī)定外，履約擔(dān)保金額為中標(biāo)合同金額的10%。聯(lián)合體中標(biāo)的，其履約擔(dān)保由牽頭人遞交，并應(yīng)符合投標(biāo)人須知前附表規(guī)定的金額、擔(dān)保形式和招標(biāo)文件第四章‘合同條款及格式’規(guī)定的履約擔(dān)保格式要求。7.4.2 中標(biāo)人不能按照本章第7.4.1項要求提交履約擔(dān)保的，視為放棄中標(biāo)，其投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償?！?/span>

3、在《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》第四章【合同條款及格式】-通用合同條款第4.2.1項“履約擔(dān)保的格式和金額”中規(guī)定：“承包人應(yīng)在簽訂合同前，按照發(fā)包人在招標(biāo)文件中規(guī)定的格式或者其他經(jīng)過發(fā)包人認可的格式向發(fā)包人遞交一份履約擔(dān)保。經(jīng)過發(fā)包人事先書面認可的其他格式的履約擔(dān)保，其擔(dān)保條款的實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人在招標(biāo)文件中規(guī)定的格式內(nèi)容保持一致。履約擔(dān)保的金額為(不大于合同金額的10%)。履約擔(dān)保是本合同的附件。”

經(jīng)查，本案中招標(biāo)人并未在《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》之外，對履約擔(dān)保的格式、金額等提出過任何要求。

我們可以看到，在本案中，《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》僅對提交履約擔(dān)保的形式作出了規(guī)定，但是對于履約擔(dān)保的金額——這個核心中的核心，關(guān)鍵中的關(guān)鍵——卻并未規(guī)定，不管是在投標(biāo)人須知前附表還是在通用合同條款中，要么留空不填，要么用“/”填上，而在《JY房地產(chǎn)建設(shè)施工招標(biāo)文件》【使用說明】第二條中如此規(guī)定：“……;以空格或括號標(biāo)示的由招標(biāo)人填寫的內(nèi)容，招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項目具體特點和實際需要具體化，確實沒有需要填寫的，在空格中使用‘/’標(biāo)示。”

因此，在本案中，因招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司在招標(biāo)文件中未對提交履約保證金的金額有要求，招標(biāo)人EE置業(yè)有限公司也就不能以中標(biāo)人HT工程有限公司未提交履約保證金為由取消其中標(biāo)資格。

三、對招投標(biāo)當(dāng)事人的相應(yīng)建議

出現(xiàn)此類事宜，不管對于招標(biāo)人、投標(biāo)人還是招標(biāo)代理機構(gòu)來說，影響均很大。有必要予以警醒如下：

1、對于招標(biāo)人來說，招標(biāo)人在委托招標(biāo)代理機構(gòu)編制招標(biāo)文件時，需要選擇能夠保證服務(wù)質(zhì)量的招標(biāo)代理機構(gòu)行使，因為招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人之間，屬于委托代理關(guān)系，招標(biāo)代理機構(gòu)在委托的范圍內(nèi)作出的行為后果，由招標(biāo)人承擔(dān)。在本案中，暫且不說招標(biāo)代理機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量和編制招標(biāo)文件能力的優(yōu)劣或高低，至少，招標(biāo)人在發(fā)售招標(biāo)文件之前，需要再三審核招標(biāo)文件，尤其是招標(biāo)文件的核心或關(guān)鍵點，招標(biāo)人沒有能力或時間審核的，可以委托第三方審核。

2、對于投標(biāo)人來說，在看到招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件有遺漏或者規(guī)定模糊不明時，可以按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十二條的規(guī)定，向招標(biāo)人提出異議，其具體規(guī)定為：“潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出;對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù);作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。”以提醒招標(biāo)人予以澄清或說明，避免后期的爭端。

3、對于招標(biāo)代理機構(gòu)來說，練好自身的基本功，提升服務(wù)質(zhì)量，取信于招標(biāo)人，才能在招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的激勵市場競爭中，予以勝出，予以可持續(xù)的健康發(fā)展，如果因招標(biāo)代理機構(gòu)自身的過錯，導(dǎo)致招標(biāo)人損失的，招標(biāo)代理機構(gòu)將向招標(biāo)人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任或違約責(zé)任。

編輯：法務(wù)圈微信小組