房屋買賣雙方及中介方在簽訂《居間協(xié)議》時，買房人往往只實際交付部分定金（如人民幣2萬元），并約定在一定期限內(nèi)（如3天內(nèi)）補足定金至某個數(shù)額（如10萬元）【注：為避免因數(shù)額的多少影響是否構(gòu)成根本違約，下文的論述即以如上數(shù)額為前提】

    《擔(dān)保法》第90條規(guī)定：“……定金合同從實際交付定金之日起生效。”《擔(dān)保法司法解釋》第119條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”

在此需要厘清以下幾個問題：

1、“定金合同從實際交付定金之日起生效。”的意思是說定金交付之日，與定金相關(guān)的條款（其實主要就是定金罰則條款和將來簽訂本約合同的條款）才生效。而不是說定金交付之日，交付定金的義務(wù)才生效（產(chǎn)生）。如果認為定金交付之日，交付定金的義務(wù)才生效，那就會陷入一個滑稽的悖論——負有交付定金義務(wù)的當(dāng)事人可以理直氣壯地不交付定金，且不承擔(dān)違約責(zé)任（當(dāng)然其可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，但此責(zé)任一般都比違約責(zé)任輕得多），因為定金合同還沒生效嘛，沒生效的合同對合同當(dāng)事人沒有約束力。而按約應(yīng)當(dāng)收受定金的一方卻陷入了非常被動的狀態(tài)。這種不穩(wěn)定的狀態(tài)不利于交易的安全，更對按約應(yīng)當(dāng)收受定金的一方極不公平。因此，自合同雙方簽訂定金協(xié)議之日（或賣房人、買房人、居間方三方簽訂《居間協(xié)議》之日），負有交付定金義務(wù)的一方（如買房人）的支付定金的義務(wù)就已經(jīng)產(chǎn)生（附條件或附期限的除外），其就應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付定金，否則就會構(gòu)成違約（甚至是根本違約）。

    2、“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”指的是先簽訂定金協(xié)議（包括《居間協(xié)議》中的定金條款），再支付定金的情況。這其實就是很普通的對合同的變更問題，只是涉及到定金，涉及到定金的效力范圍（如一方違約，是按照實際支付的定金適用定金罰則還是按照約定的全額定金適用定金罰則的問題），《擔(dān)保法司法解釋》作為司法解釋，只是解釋和明確在發(fā)生糾紛時應(yīng)該如何理解（是按照實際支付的定金適用定金罰則還是按照約定的全額定金適用定金罰則？），我們不應(yīng)該對該規(guī)定作出機械和錯誤的理解。對于本文所研究的問題（買房人未按約支付定金是否構(gòu)成根本違約），賣房人、買房人、居間方先簽訂《居間協(xié)議》，然后買房人再支付定金，如果《居間協(xié)議》沒有約定應(yīng)當(dāng)將定金補足到某個數(shù)額(如由簽約日已經(jīng)支付的2萬元補足到10萬元)，那么，是可以適用上述司法解釋的規(guī)定，將之認定為賣房人、買房人、居間方變更了定金的數(shù)額。但是《居間協(xié)議》里有關(guān)于補足定金的約定，就應(yīng)當(dāng)將定金的支付方式理解為“分期付款”，買房人應(yīng)當(dāng)按約補足，否則就會構(gòu)成違約（按照上面的數(shù)額就會構(gòu)成根本違約）?！?/span>注：這里的違“約”是指違反《居間協(xié)議》，而不是違反《房屋買賣合同》，因此即便根本違約也只能適用定金罰則，而不能適用房屋買賣合同中約定的違約責(zé)任】

     但是，《居間協(xié)議》中的定金條款約定的定金是立約定金，是為了將來簽訂《房屋買賣合同》做擔(dān)保的。如果房屋買賣雙方在簽訂《居間協(xié)議》之后（現(xiàn)實中一般都是同時簽訂的）簽訂了居間版的《房屋買賣合同》，根據(jù)一般的法理及《上海市高級人民法院關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第5條的規(guī)定【……如雙方明確以簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》為買賣合同成立、生效要件的，從其約定。如雙方并未作出上述約定，而雙方已經(jīng)簽訂的協(xié)議書具備了房屋買賣合同的主要內(nèi)容，應(yīng)視為買賣合同成立，并認定合同有效?！?/span>】，房屋買賣雙方的房屋買賣合同已經(jīng)成立。而房屋買賣雙方的房屋買賣合同的成立則標志著房屋買賣雙方對《居間協(xié)議》中的定金條款的實際履行情況是認可的（賣房人對于買房人沒有全額支付定金是認可的，或者說賣房人放棄了向買房人要求支付全額定金的權(quán)利），因為《居間協(xié)議》中的定金條款的使命已經(jīng)終結(jié)，當(dāng)事人（尤其是賣房人）再以定金未全額支付主張買房人根本違約，與自己的實際行為（簽訂居間版的房屋買賣合同）相違背，不能得到支持。此外，需要注意的是，《居間協(xié)議》中約定的“房屋買賣雙方簽訂《房屋買賣合同》視為居間成功，##應(yīng)當(dāng)全額支付傭金”中的“《房屋買賣合同》”是指網(wǎng)簽版的房屋買賣合同（作此解釋是為了保護處于弱勢的房屋買賣雙方當(dāng)事人）。

附：孫xx與安xx房屋買賣合同糾紛案

案情簡介：上海市xx室房屋原登記在孫xx名下。2010年12月25日，出賣方孫xx（甲方）、買受方安xx（乙方）、居間方上海中原物業(yè)顧問有限公司（以下簡稱中原公司、丙方）簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，約定安xx購買孫xx所有的座落于上海市xx室房屋。該協(xié)議第五條約定：“如甲方在本協(xié)議上簽字，則乙方交付的意向金轉(zhuǎn)為定金。甲方同意將前述定金交丙方保管。待甲方簽訂本協(xié)議后3日內(nèi)，乙方應(yīng)補足定金至人民幣100,000元（大寫：壹拾萬元整），甲方同意將該定金繼續(xù)交丙方保管。若甲方將該房地產(chǎn)權(quán)證原件交丙方保管，則乙方同意甲方可以從丙方處取回由丙方保管的定金。若甲方違約不出售該房地產(chǎn)，則應(yīng)向乙方雙倍返還定金；若乙方違約不購買該房地產(chǎn)，則已支付甲方的定金不予返還”。同時，雙方簽署《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，約定了房屋的總價為145萬元以及房款的支付等。該買賣協(xié)議第三條違約責(zé)任約定：“本協(xié)議生效后，甲、乙雙方應(yīng)誠意履行。如任何一方未按本協(xié)議約定履行，經(jīng)一方書面催告后仍不履行的，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行或單方解除本協(xié)議。若守約方解除本協(xié)議的，違約方應(yīng)按照本協(xié)議第1.1條所述總房價款的20%向守約方支付違約金”；第五條約定：“本協(xié)議作為《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的附件，與《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》同時成立，并作為買賣合同成立，獨立發(fā)生法律效力。本協(xié)議約定與《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》約定不一致的，以本協(xié)議為準”。當(dāng)日，孫xx出具收據(jù)，確認收到安xx支付的定金2萬元。2011年2月，安xx訴至原審法院，要求判令孫xx雙倍返還購房定金計4萬元。審理中，安xx明確其訴訟請求為要求判令孫xx返還定金2萬元，同時因?qū)Oxx違約，要求賠償違約金2萬元。孫xx不同意安xx的訴請。另，孫xx在審理中提供其與案外人俞良岳于2010年12月28日簽訂的《協(xié)議》，該《協(xié)議》明確：孫xx與俞良岳于2010年12月28日就購買環(huán)林東路799弄41號402室房屋簽訂了房屋買賣合同，俞良岳在與孫xx簽訂協(xié)議時已知道孫xx與他人另簽了該房的買賣協(xié)議，但對方可能因故解除合同，故與孫xx達成如下約定：1、從即日起4天內(nèi)（至本月31日）如孫xx與他人完成了買賣房屋交易，俞良岳與孫xx簽訂的房屋買賣合同解除，互不追究任何違約責(zé)任；2、如孫xx在4天內(nèi)（至本月31日）不能與他人完成房屋買賣交易，則俞良岳與孫xx簽訂的房屋買賣合同繼續(xù)履行有效。2011年4月7日，涉案房屋被核準登記至俞良岳、葉慧芷名下。庭審中，安xx、孫xx一致同意雙方于2010年12月25日簽訂的《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》于2011年4月14日解除。

裁判原文節(jié)選：

一審【案號：上海市浦東新區(qū)人民法院（2011）浦民一(民)初字第6490號】依法成立的合同受法律保護。安xx、孫xx之間就買賣上海市xx室房屋簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》及《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，于法不悖，合法有效，雙方均應(yīng)遵照履行。孫xx認為安xx未按約補足定金，構(gòu)成根本違約。法院認為，定金是為了保證雙方合同的履行而預(yù)先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，定金合同從實際交付定金之日起生效。安xx未按照雙方居間協(xié)議補足定金至10萬元，故雙方定金合同的生效金額以孫xx實際接受的2萬元為準。安xx未按約補足定金的行為，并不影響雙方《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》的生效與履行，孫xx應(yīng)按約全面與安xx履行買賣協(xié)議。但孫xx在與安xx簽訂《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》后即與他人簽訂了同一房屋的買賣合同，并最終辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。孫xx辯稱其是在收到安xx訴狀、明確安xx是要解除合同的情況下才與案外人履行合同。法院認為，孫xx與安xx簽訂《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》后即與案外人簽訂有關(guān)房屋買賣協(xié)議，之后在雙方履行《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》產(chǎn)生糾紛且雙方未就解除合同達成一致前，即將系爭房屋過戶給案外人，其行為明顯構(gòu)成違約，安xx有權(quán)根據(jù)雙方《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》的約定提出解除合同，并要求孫xx返還已支付的定金及承擔(dān)違約責(zé)任。審理中，安xx、孫xx一致同意雙方于2010年12月25日簽訂的《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》于2011年4月14日解除，法院予以準許。對安xx主張的違約金，根據(jù)雙方《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》約定，違約方應(yīng)向守約方支付房價款總價20%的違約金，現(xiàn)安xx自愿降低合同約定的違約金僅主張2萬元，系安xx對自身權(quán)利的處分，故對安xx要求孫xx支付違約金2萬元的訴訟請求，法院予以支持。

二審【案號：上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民二（民）終字第1671號】本院認為，上訴人孫xx與被上訴人安xx及居間方中原公司于2010年12月25日就座落于上海市xx室房屋簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》、《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》系各方當(dāng)事人真實意思表示，且于法不悖，各方均應(yīng)按約履行。但在履約過程中買賣雙方發(fā)生爭議，雙方最終未能簽訂房屋買賣合同、房屋交易未能成功，安xx遂訴至法院要求判令孫xx返還2萬元定金并賠償違約金。為此，本案的爭議焦點為導(dǎo)致上述結(jié)果的原因和責(zé)任歸屬，具體體現(xiàn)在孫xx在安xx部分支付定金的情況下與案外人簽訂《協(xié)議》，是否影響安xx履行與孫xx之間的房屋買賣協(xié)議。《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十條規(guī)定：定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從交付定金之日起生效。最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第一百一十九條規(guī)定：實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。本案中，根據(jù)《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的約定，安xx為表示購房誠意向居間方支付2萬元意向金作為與孫xx進行洽談之用，如孫xx在居間協(xié)議上簽字則該2萬元意向金轉(zhuǎn)為定金，安xx應(yīng)當(dāng)在孫xx簽訂本居間協(xié)議后3日內(nèi)補足定金10萬元。事實上，孫xx于2010年12月25日在《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》上簽字，并出具確認收到安xx支付的2萬元定金的收條，因此可以認定，本案中的定金數(shù)額為10萬元，只是分為2萬元與8萬元兩次支付，且安xx應(yīng)當(dāng)在2010年12月28日前補足10萬元定金。屆時，安xx未按約補足10萬元定金。但由于孫xx于2010年12月25日接受了安xx不足額的定金即2萬元，屬于上述法律規(guī)定中的實際交付的定金數(shù)額少于約定數(shù)額之情形，同時根據(jù)定金合同以當(dāng)事人實際交付定金為合同生效要件的法律規(guī)定，可以認定安xx已經(jīng)支付、孫xx實際收取的2萬元定金部分，系為本案實際生效的定金范圍?！吨腥A人民共和國合同法》第十二條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。本案中，根據(jù)《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》的約定，安xx、孫xx同意于本協(xié)議簽署后15日內(nèi)前往居間方簽署示范文本的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，并明確《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》作為買賣合同成立，獨立發(fā)生法律效力。但由于《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》對首付款52萬元（首付款52萬元中包含10萬元定金）的支付時間、房屋過戶時間均未作約定，對是否有共有人、是否有戶口需遷出等等事項均以“若”字出現(xiàn)，均系不確定因素。而上述事項，恰是房屋買賣合同的主要內(nèi)容和主要條款。但安xx與孫xx對合同的上述主要條款未協(xié)商一致，表明合同的具體內(nèi)容和條款還有待雙方在協(xié)商簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同中加以確定，因此可以認定，《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》只是雙方為買賣房屋達成的初步合意，買賣雙方并未就房屋買賣達成一致，因此安xx與孫xx之間仍然是房屋買賣預(yù)約關(guān)系。至于孫xx在已過了安xx應(yīng)當(dāng)補足10萬元定金的最后期限，即2010年12月28日與案外人俞良岳就涉案房屋簽訂的房屋買賣協(xié)議，是否影響安xx履行與孫xx之間房屋買賣協(xié)議的問題，由于在該《協(xié)議》中，案外人不僅知曉孫xx已與他人（安xx）另簽了買賣協(xié)議，同時又約定如2010年12月31日前孫xx與安xx完成房屋交易，則互不追究違約責(zé)任，表明孫xx仍有意將涉案房屋售予安xx。但是，安xx不僅未于2010年12月28日補足定金10萬元，且也沒有提供證據(jù)證明其于2011年1月9日之前積極要求與孫xx簽訂示范文本的買賣合同。而其時，孫xx與案外人并未就涉案房屋辦理過戶手續(xù)，事實上涉案房屋系于2011年4月7日才被核準登記至案外人名下，故不存在孫xx于2011年1月9日之前將涉案房屋售予安xx之障礙，只是孫xx要與案外人了斷房屋買賣關(guān)系，或可能承擔(dān)違約責(zé)任。因此，根據(jù)債權(quán)相容性原理，孫xx與案外人簽訂房屋買賣協(xié)議，并不影響安xx受讓涉案房屋。綜上所述，盡管安xx未足額支付10萬元定金，尚有相應(yīng)的法律根據(jù)。但由于房屋一天一個價，安xx以區(qū)區(qū)2萬元定金吊住孫xx145萬元的房屋交易，足以讓盡快出售房屋、收回房款的孫xx陷于進退兩難的地步，故其與案外人簽訂房屋買賣協(xié)議，尚情有可原。但同時，孫xx系在安xx未明確表示不予購買涉案房屋的情況下，急于與案外人簽訂房屋買賣協(xié)議，安xx又系從中原公司處得知孫xx已與案外人簽訂了協(xié)議，更深信孫xx不再將涉案房屋售予自己而未積極要求與孫xx協(xié)商房屋買賣具體事宜，最終導(dǎo)致雙方未能簽訂買賣合同、交易未能成功，雙方均有過錯?；谏鲜鲈颍F(xiàn)安xx訴請要求孫xx返還定金2萬元，可予支持，但其要求孫xx賠償違約金的訴請，缺乏依據(jù)，本院不予支持。原審認定孫xx單方違約，與事實不符，本院予以糾正。

再審【上海高院（2012）滬高民一（民）申字第225號】本院認為，孫某與安某及案外人上海中原物業(yè)顧問有限公司簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》、《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》系各方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)恪守。孫某在安某未明確表示不購買涉案房屋的情況下，又與案外人簽訂房屋買賣協(xié)議，并最終導(dǎo)致其與安某簽訂的房屋買賣協(xié)議無法履行，存在過錯；而安某未按《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的約定支付剩余的8萬元定金，導(dǎo)致孫某對其履約誠意產(chǎn)生合理懷疑進而又與案外人簽訂房屋買賣協(xié)議，同樣存在過錯。原審法院認定雙方對未能簽訂房地產(chǎn)買賣合同均有過錯并無不當(dāng)，本院予以確認。