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國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中貪污罪罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定十分復(fù)雜。結(jié)合刑法理論，深入詳細(xì)分析此間常見疑難問題，對司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

債權(quán)能否作為貪污罪對象

針對債權(quán)而涉嫌貪污罪的，主要表現(xiàn)在國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，行為人利用職務(wù)上的便利將國有公司、企業(yè)的對外債權(quán)狀況予以隱瞞，不納人國有資產(chǎn)評估，將債權(quán)予以控制，待后將債權(quán)轉(zhuǎn)化成所有權(quán)的情況。

對于“債權(quán)可否成為貪污罪的對象”，實(shí)踐中存在兩種相反的觀點(diǎn):一是否定說，認(rèn)為貪污罪的對象不包括債權(quán)，理由是:(1)債權(quán)在民法的角度屬于請求權(quán)，由于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有不確定性，故不能等同于所有權(quán)。(2)刑法第三百八十二條只將“公共財(cái)物”規(guī)定為貪污罪的對象，而沒有規(guī)定債權(quán)，“財(cái)物”也不可能解釋到包括“債權(quán)”的地步。二是肯定說，認(rèn)為債權(quán)可以成為貪污罪的對象，理由是:(1)債權(quán)雖然是一種請求權(quán)，但在債權(quán)實(shí)現(xiàn)后，隱瞞債權(quán)的行為人實(shí)際上就取得了財(cái)產(chǎn)權(quán)。(2)國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中國有資產(chǎn)評估的對象不僅包括公司、企業(yè)的貨幣(資金)、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，還包括債權(quán);如果不把債權(quán)作為貪污罪的對象看待，對保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)是不全面的。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“債權(quán)能否作為貪污罪對象”的爭議，實(shí)際上是關(guān)于作為債權(quán)或債的標(biāo)的能否成為貪污罪的對象問題。具體到國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中的爭議案件，就是指行為人利用職務(wù)上的便利隱瞞債權(quán)并將債權(quán)予以實(shí)現(xiàn)繼而非法占有標(biāo)的物(金錢或財(cái)物)的行為，能否認(rèn)定為貪污罪。從這個(gè)意義上講，上述情況認(rèn)定為貪污罪是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ摹?/span>

由于作為財(cái)產(chǎn)的債權(quán)標(biāo)的在尚未實(shí)現(xiàn)時(shí)，實(shí)際上還屬于一種財(cái)產(chǎn)性利益。這就涉及到如何理解刑法第三百八十二條對貪污罪對象規(guī)定的“公共財(cái)物”的范圍問題。所謂財(cái)物，與財(cái)產(chǎn)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但是，財(cái)產(chǎn)是否包括財(cái)產(chǎn)性利益則值得探討。眾所周知，貪污罪屬于貪利性瀆職犯罪是沒有疑問的，所以，對貪污罪對象“財(cái)物”的理解，和對其他財(cái)產(chǎn)犯罪對象的理解具有共通性。有些國家(如日本)的刑法專門規(guī)定了利益罪(或得利罪)，法律把財(cái)產(chǎn)罪明確分為財(cái)物罪與利益罪兩類，作為財(cái)產(chǎn)罪侵害對象的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益是相并列的概念，兩者之間不存在包容關(guān)系。但是，我國刑法并未對利益罪作明確規(guī)定，作為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪侵害對象的財(cái)物是從廣義上而言的，自然包括了財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)然，就具體財(cái)產(chǎn)罪而言，有些財(cái)產(chǎn)犯罪的對象不可能包括財(cái)產(chǎn)性利益，如盜竊罪。但是，在貪污罪中，由于行為人具有職務(wù)上的便利，行為人完全可以通過隱瞞債權(quán)這種欺騙的形式使債權(quán)的標(biāo)的失控于債權(quán)人，從而使債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益受到損害，因此，在解釋論上將貪污罪對象“公共財(cái)物”理解為包括作為財(cái)產(chǎn)的債權(quán)標(biāo)的，是符合罪刑法定原則要求的目的解釋結(jié)論。

隱匿國有財(cái)產(chǎn)并轉(zhuǎn)入改制后的、行為人占有股份的股份制公司，是構(gòu)成貪污罪還是妨害清算罪或國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪;如果認(rèn)定為貪污，貪污數(shù)額是以隱匿的國有資產(chǎn)全額，還是以其個(gè)人所占的股份作為其貪污犯罪的數(shù)額

行為人利用改制之機(jī)，隱匿國有財(cái)產(chǎn)(包括債權(quán)標(biāo)的)并轉(zhuǎn)人改制后的公司作為改制后公司的資產(chǎn)。這種情況下，行為人究竟構(gòu)成什么犯罪?實(shí)踐中有三種意見:一種意見認(rèn)為以妨害清算罪定罪處罰;另一種意見認(rèn)為以國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰;還有一種意見認(rèn)為應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

筆者看來，對此應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而不應(yīng)認(rèn)定為妨害清算罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。理由如下:

第一，以妨害清算罪論處，既不符合構(gòu)成要件，也違背刑法立法宗旨。刑法規(guī)定的妨害清算罪是指公司、企業(yè)在進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。刑法設(shè)立該罪的宗旨就在于懲治公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人、企業(yè)職工等人利益的行為，而行為人隱匿財(cái)產(chǎn)的目的在于為自己本人或其他單位、個(gè)人占有這些財(cái)產(chǎn)，直接損害的是國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而非債權(quán)人等人的利益。因此，國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財(cái)產(chǎn)并將之轉(zhuǎn)移的行為，不符合妨害清算罪的構(gòu)成要件。

第二，這種行為也不應(yīng)以國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪是指國有公司、企業(yè)的工作人員，濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的行為。作為客觀行為的“濫用職權(quán)”表現(xiàn)為擅自行使、超越職權(quán)行使職權(quán)等情狀，“職權(quán)的濫用”未必和行為人“謀私”聯(lián)系在一起。而貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)物，從泛化的角度來說，當(dāng)然也可以說是一種濫用自己職權(quán)的行為———“濫用”直接為非法占有公共財(cái)物服務(wù)。但是，這種直接用職權(quán)非法占有公共財(cái)物的“濫用職權(quán)”行為，顯然不是國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪所能完全評價(jià)的，因?yàn)楫?dāng)國有公司、企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利將國有財(cái)產(chǎn)非法占有時(shí)，國有財(cái)產(chǎn)的損失就與行為人所謂濫用職權(quán)獲取的利益相同了。將國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財(cái)產(chǎn)并將之轉(zhuǎn)移的行為評價(jià)為國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，是構(gòu)成要件形式解釋的立場，不符合刑法實(shí)質(zhì)解釋的要求。

第三，將國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財(cái)產(chǎn)并將之轉(zhuǎn)移的行為評價(jià)為貪污罪，在司法認(rèn)定上不存在“個(gè)人非法占有”的解釋障礙。貪污罪多表現(xiàn)為行為人將公共財(cái)物占為本人所有，這是不爭的事實(shí)。但是，在規(guī)范的意義上，非法占有是否就僅限于行為人本人非法所有呢?筆者認(rèn)為答案是否定的。這里的“非法占為己有”可以理解為行為人以財(cái)產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財(cái)產(chǎn)，對于利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。這樣的解釋規(guī)則事實(shí)上在貪污罪以及所有取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的“非法占有”之解釋中都是相通并用的。行為人是否最終將侵吞的財(cái)產(chǎn)非法占為本人所有，并不是判斷是否成立貪污罪的關(guān)鍵，只要行為人在非法占有的故意支配下，其職務(wù)行為致使公共財(cái)物遭受損失，而又存在接受財(cái)物的其他人或單位，就符合貪污罪的構(gòu)成要件、具備非法占有要件，至于接受財(cái)物的是自然人還是單位、這些自然人或單位與行為人是否存在利益關(guān)系，在所不問。

在對“非法占有”進(jìn)行目的解釋的前提下，“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定問題也迎刃而解。筆者認(rèn)為，按照“犯罪是侵犯法益的行為”之理念以及刑事責(zé)任以行為危害而非以行為人得利為基礎(chǔ)的原則，貪污罪中作為定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“個(gè)人貪污數(shù)額”，是指行為人犯罪行為(組織、指揮、策劃、參與、實(shí)行各種行為)所涉及的數(shù)額，而不是指行為人個(gè)人所得的贓物數(shù)額。

在國企改制前隱匿國有資金，改制后繼續(xù)隱匿改制后企業(yè)的資金，前后兩種不同性質(zhì)的資金混放在同一個(gè)賬戶中，行為人在改制后非法占有其中部分資金，且無法區(qū)分資金性質(zhì)的，該如何定性

在國有企業(yè)改制過程中，有的行為人在作為國有公司、企業(yè)工作人員期間，利用職務(wù)上的便利隱匿國有資金，轉(zhuǎn)移到自己控制的賬戶中，在國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制后，又作為非國有公司、企業(yè)的工作人員(不屬于受國有單位委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員)，利用職務(wù)上的便利，隱匿該公司、企業(yè)資金，轉(zhuǎn)移到同一個(gè)賬戶中。行為人在公司改制成功后，如果將賬戶中所有資金侵占，國有資金和非國有公司、企業(yè)財(cái)物所占比例是明確的，對行為人無疑應(yīng)根據(jù)對象的來源性質(zhì)，將國有資金部分認(rèn)定為貪污罪、將非國有資金部分認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，如果行為人提取部分資金，由于兩部分資金混同在一起，即使國有資金與非國有資金的總比例明確，能否按照比例分別認(rèn)定為貪污罪和職務(wù)侵占罪?如果國有資金和非國有公司、企業(yè)財(cái)物所占比例難以明確，行為人予以全部侵吞的，又如何定性呢?筆者認(rèn)為，對于行為人已經(jīng)控制了的資金，不論是否已經(jīng)存于個(gè)人名下，也不論是否全部提取，只要能夠?qū)刹糠仲Y金區(qū)分開來，或者比例明確的，應(yīng)當(dāng)分別按照貪污罪和職務(wù)侵占罪定罪處罰，實(shí)行數(shù)罪并罰。當(dāng)區(qū)分資金性質(zhì)之后，對應(yīng)貪污罪部分或者對應(yīng)職務(wù)侵占罪部分的資金之一達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)就達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，以一罪(貪污罪或者職務(wù)侵占罪)定罪從重處罰。如果國有資金與非國有資金比例不明確，兩部分資金難以區(qū)分的，應(yīng)本著事實(shí)認(rèn)定存疑有利于被告的原則，同時(shí)考慮到資金中包含部分國有資金的情況，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

幫助作虛假驗(yàn)資、提供虛假證明文件的中介組織人員，可否與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共犯

國有公司、企業(yè)改制中，國家工作人員隱匿國有財(cái)產(chǎn)實(shí)施貪污，需要中介組織人員在評估過程中作虛假驗(yàn)資、評估、提供虛假的資產(chǎn)評估報(bào)告等證明文件。那么，中介組織人員是否因而成為由國家工作人員構(gòu)成的貪污罪的共犯呢?筆者認(rèn)為，從刑法總則第二十五條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來看，似乎應(yīng)當(dāng)作出肯定的回答。但是，從刑法第二百二十九條的規(guī)定看，則應(yīng)當(dāng)作出否定的回答。刑法第二百二十九條規(guī)定了提供虛假證明文件罪，是指承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在筆者看來，刑法總則的規(guī)定在總體上對刑法分則的適用具有指導(dǎo)意義，但是，當(dāng)刑法分則有特別規(guī)定時(shí)，特別規(guī)定應(yīng)視為總則指導(dǎo)的例外，不能借口總則的相關(guān)規(guī)定而排斥特別規(guī)定的適用。

刑法第二百二十九條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，原本就是相關(guān)犯罪的幫助犯，比如行為人將虛假證明文件提供給他人虛報(bào)注冊資本，原本是虛報(bào)注冊資本罪的幫助犯;將虛假證明文件提供給他人用以欺詐發(fā)行股票、債券，原本是欺詐發(fā)行股票、債券罪的幫助犯;將虛假證明文件提供給他人為隱匿國有資產(chǎn)服務(wù)，原本是貪污罪或私分國有資產(chǎn)罪的幫助犯，但是，刑法既然已經(jīng)將中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的行為獨(dú)立為罪，那么對于這種行為就不能再以相關(guān)犯罪的幫助犯定罪處罰了，否則，特別規(guī)定就沒有實(shí)際意義。因此，幫助作虛假驗(yàn)資、提供虛假證明文件的中介組織人員，應(yīng)當(dāng)直接以提供虛假證明文件罪定罪處罰，而不能視為國家工作人員貪污的幫助犯而成為其貪污罪的共犯。

(作者單位:江西省豐城市人民檢察院)