施工企業(yè)與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關(guān)系而非勞動關(guān)系。包工頭并不是施工企業(yè)的職工，施工企業(yè)付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭農(nóng)民工施工，并為其安排工作、發(fā)放工資，包工頭與農(nóng)民工之間建立了雇傭勞動關(guān)系，施工企業(yè)從來沒有給農(nóng)民工支付過工資報酬，與農(nóng)民工之間沒有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。因此，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系。

（一）解決問題的思路——包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責任

1、對兩種觀點的質(zhì)疑

如上所述，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間勞動關(guān)系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，筆者認為，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系，存在一些無法自圓其說的問題：

（1）施工企業(yè)與包工頭之間的金錢關(guān)系體現(xiàn)為工程款結(jié)算，不同于勞動報酬計算方式。對于施工企業(yè)而言，只要求包工頭完成符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關(guān)系相對明確，即包工頭并非施工企業(yè)的員工，也不是施工企業(yè)的代理人。因此，在農(nóng)民工與施工企業(yè)之間的關(guān)系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯(lián)絡，難以認定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間存在建立勞動關(guān)系的合意。相反，農(nóng)民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領(lǐng)取報酬，農(nóng)民工與包工頭之間建立雇傭關(guān)系的合意則是十分明確的。

（2）施工企業(yè)只在乎包工頭交付符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。農(nóng)民工均由包工頭以自己的名義而非以施工企業(yè)名義招用，報酬標準由包工頭決定，施工企業(yè)在所不問。施工企業(yè)將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付農(nóng)民工報酬。施工企業(yè)沒有對農(nóng)民工進行用工管理，施工企業(yè)的考勤管理規(guī)定等各項制度也不能直接約束農(nóng)民工，不論是施工企業(yè)還是農(nóng)民工均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，施工企業(yè)與農(nóng)民工之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。首先是肯定說免除了直接招用勞動者的包工頭的法律責任，將有關(guān)責任轉(zhuǎn)移至建筑施工企業(yè)，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權(quán)益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應受到法律追究；應該受到法律追究卻沒有追究其法律責任，顯然縮小了責任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權(quán)益。其次，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權(quán)利要求如何處理？如果支持，基本上所有施工企業(yè)將面臨破產(chǎn)；如果不支持，與勞動法律的規(guī)定相沖突。最后，筆者看到不少案例，包工頭與施工企業(yè)之間因為工程款糾紛，就通過給農(nóng)民工簽字確認虛構(gòu)的工資債權(quán)，再由農(nóng)民工以拖欠勞動報酬為由起訴施工企業(yè)，變相追討工程款。這種案件的審理結(jié)果，基本上都是以施工企業(yè)敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于施工企業(yè)而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

但是，如果認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系，也同樣存在問題：

（1）如果認定農(nóng)民工由包工頭直接雇傭，與施工企業(yè)之間不存在任何關(guān)系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經(jīng)濟狀況和責任承擔能力明顯不如施工企業(yè)，這對于勞動者合法權(quán)利的維護明顯是不利的。

（2）工程違法轉(zhuǎn)包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了建筑市場秩序。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉(xiāng)建設部2014年8月4日發(fā)布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。施工企業(yè)將構(gòu)成轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除施工企業(yè)的責任，無形中縱容了施工企業(yè)的違法行為。

（3）在農(nóng)民工因工受傷的情況下，如果按照勞動關(guān)系的思路，只能通過工傷保險待遇途徑尋求救濟。工傷保險待遇又以工傷認定為前提，如果施工企業(yè)不肯乖乖就范，勞動者不得不先后通過工傷認定、勞動能力等級鑒定、工傷保險待遇主張等各種程序才能獲得救濟。如果把法律規(guī)定的所有程序都走一遍，可能需要耗費兩年左右的時間。耗時費力的法律程序是難以逾越的障礙，這對于急需得到救濟的農(nóng)民工而言，無疑將是雪上加霜，不利于農(nóng)民工權(quán)利的及時救濟。

2、筆者的觀點

基于上述考慮，解決這個問題的理想方式應該是將肯定說與否定說的兩種觀點的優(yōu)點結(jié)合在一起，優(yōu)勢互補，揚長避短。因此，筆者提出包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責任的處理問題建議。具體而言，首先應該讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔首要責任，同時又讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔首要責任，正確認識了農(nóng)民工由包工頭直接雇傭，與施工企業(yè)之間沒有直接意思聯(lián)絡的客觀事實，避免出現(xiàn)勞動關(guān)系的認定突破合同相對性的尷尬局面。同時，讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任，使施工企業(yè)因其違法行為面臨相應的法律責任的制裁，也有利于避免僅僅認定包工頭為實際雇主因其經(jīng)濟實力不足而無法承擔責任的尷尬局面，有利于農(nóng)民工權(quán)利的保護。

（2）在農(nóng)民工因工受傷時，可以跳過工傷認定程序盡快得到救濟，使其生命健康權(quán)得到更為及時、快捷的保護。

（3）筆者觀點有相應的法律依據(jù)支持。首先是《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任?！逼浯问侨肆Y源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設部、安全監(jiān)管總局、全國總工會2014年12月29日發(fā)布的《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第九條規(guī)定：“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任?！?/p>

（二）具體制度設計

1、實體責任承擔

如前所述，在工程違法轉(zhuǎn)包/分包時，應當實行包工頭非法用工關(guān)系下的施工企業(yè)連帶責任的責任承擔原則，即讓包工頭作為直接雇主由其對農(nóng)民工承擔首要責任，同時又讓施工企業(yè)因其違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）包工頭與農(nóng)民工之間是非法用工關(guān)系而非一般的雇傭關(guān)系。包工頭雇傭大量農(nóng)民工為其提供勞動服務并對其進行管理，已經(jīng)超越了自然人之間雇傭關(guān)系的一般理解，符合用人單位的主要特征。但是，由于包工頭在工程承包領(lǐng)域不具備相應資質(zhì)，也不具備勞動法上的用工主體資格，故對其雇工行為應當按照非法用工關(guān)系處理。這完全符合《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定。

（2）作為非法勞動關(guān)系的責任承擔，應當有別于合法勞動關(guān)系。因此，基于合法勞動關(guān)系所能主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資，以及建立勞動關(guān)系必須繳交五險一金的權(quán)利主張，在非法用工關(guān)系情況下，均不應得到支持。但是，參照《勞動合同法》第二十八條關(guān)于勞動合同無效情況下勞動報酬的處理方式和勞動行政部門對建設領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付的管理辦法，以及《工傷保險條例》第六十六條關(guān)于非法用工情況下勞動者因工傷亡的賠償方式，農(nóng)民工的勞動報酬權(quán)及生命健康權(quán)應當?shù)玫酵缺Ｗo。也就是說，包工頭對農(nóng)民工承擔的非法用工責任，主要是勞動報酬和人身損害賠償方面的責任，對于農(nóng)民工提出的未簽訂書面勞動合同的二倍工資和繳交五險一金的權(quán)利要求一般不予支持，這樣既可以適應社會生活的現(xiàn)實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當然，如果要擴大對農(nóng)民工的權(quán)利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定把經(jīng)濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。

（3）施工企業(yè)必須對包工頭對農(nóng)民工的上述責任承擔連帶賠償責任，這是基于對施工企業(yè)違反《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定而給予的制裁，既有利于加強農(nóng)民工權(quán)利的保護，也有利于遏制建筑工程領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包的現(xiàn)象。

（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責任承擔。包工頭作為農(nóng)民工的直接雇主，不僅要承擔勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節(jié)惡劣、造成嚴重后果的，還應當承擔相應的刑事責任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。包工頭逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應當支付勞動報酬的責任，因此，對包工頭仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。

2、程序設計

（1）包工頭與施工企業(yè)應當作為共同當事人。如前所述，對于工程違法轉(zhuǎn)包/分包的，施工企業(yè)必須與包工頭一起對農(nóng)民工承擔連帶賠償責任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業(yè)應當作為共同當事人（共同被申請人/共同被告）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規(guī)定其實也就隱含這種精神。

（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經(jīng)營違法用工的，本來作為非法用工，應該不屬于合法勞動關(guān)系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關(guān)系本不應適用勞動法律的調(diào)整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉(zhuǎn)包/分包情況下，如果將農(nóng)民工與包工頭的關(guān)系界定為非法用工關(guān)系，勢必面臨同樣的命運。筆者認為，這種做法是不妥當?shù)模?strong>應當允許農(nóng)民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權(quán)利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規(guī)定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規(guī)定將其納入調(diào)整范圍。所以，應當允許非法用工關(guān)系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?！薄斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理?！边@兩條規(guī)定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規(guī)定形同虛設。因此，應當允許農(nóng)民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關(guān)系下責任承擔的權(quán)利救濟。

（3）應當允許農(nóng)民工選擇一般民事權(quán)利救濟程序直接提起民事訴訟。勞動爭議解決程序?qū)τ趧趧诱叨源嬖诰葷杀镜停▌趧又俨妹赓M，勞動爭議訴訟一審訴訟費十元、二審五元）、舉證規(guī)則有利（多數(shù)情況下由用人單位承擔舉證責任）的優(yōu)點，但也存在仲裁前置程序可能導致救濟周期長的缺點。特別是非法用工關(guān)系與勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系之間剪不斷理還亂的復雜關(guān)系，是否允許農(nóng)民工在工程違法轉(zhuǎn)包/分包場合對包工頭和施工單位直接提起民事訴訟，是個值得探究的問題。誠然，最高人民法院于2010年作出關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題，對《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款和第十二條規(guī)定的規(guī)范對象加以說明，明確指出：不存在此兩種情形下雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題。但是，我們應該注意到，包工頭并非“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”，因此最高人民法院的前述說明不應適用于本文所指的特定情形。鑒于非法勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權(quán)利保障，實踐中應該承認兩者的競合性，從而賦予勞動者在救濟路徑上的選擇權(quán)。實際上，最高人民法院在涉及船員勞動爭議案件的處理上，就做出了允許船員選擇勞動仲裁，也允許船員直接向海事法院起訴的規(guī)定。在處理工程違法轉(zhuǎn)包/分包場合農(nóng)民工對包工頭和施工單位權(quán)利救濟途徑的設計上，完全可以借鑒船員勞動爭議的處理方式，賦予農(nóng)民工選擇權(quán)。